臺灣高等法院97年度抗更(一)字第14號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院97年抗更(一)字第14號民事裁定

裁判日期：民國97年10月15日

裁判案由：所有權移轉登記等

臺灣高等法院民事裁定97年度抗更㈠字第14號抗告人乙○○代理人 陳貴德 律師上列抗告人因與相對人甲○○間所有權移轉登記等事件，對於中華民國96年11月8日臺灣士林地方法院96年度重訴字第97號所為裁定提起抗告，經最高法院第1次發回更審，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、原裁定意旨略以：本件抗告人提起第二審上訴，未繳納裁判費，經原法院於民國96年10月12日裁定，限抗告人於收受裁定送達後5日內補正，此項裁定已於96年10月19日送達。抗告人逾期迄今仍未補正，其上訴自非合法，原法院因而裁定駁回其上訴云云。
二、抗告意旨則以：經核閱原法院送達證書，補費裁定雖由「 江文娜 」代收，並記明「媳代」，然江文娜與抗告人戶籍不同，亦無共同生活之事實，且非抗告人之媳婦，自非抗告人之同居人；又抗告人於起訴狀已向法院 陳明 指定陳貴德律師為送達代收人，原法院應向指定之送達代收人送達，方屬適法；原法院之補費裁定，並未合法送達抗告人，致未能遵期繳納，原裁定駁回上訴非有理由，為此提起本件抗告，請求廢棄原裁定。
三、按當事人經指定送達代收人，向受訴法院陳明者，依民事訴訟法第133條第1項規定，固應向該代收人為送達，但向該當事人為送達既於該當事人並無不利，即非法所不許（最高法院26年渝抗字第502號判例意旨參照）。又送達於住、居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，為同法第137條第1項所明定。準此，當事人經向受訴法院陳明指定送達代收人者，法院未向代收人為送達，而逕向當事人為送達，仍屬合法。倘送達於當事人住、居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達之當事人，經他人代收，而該代收人如具有辨別事理能力且為受送達人之同居人或受僱人，即為合法送達；否則，應以代收人實際轉交文書予受送達人時始生送達之效力。
四、經查，本件抗告人不服原法院96年度重訴字第97號判決，對之提起第二審上訴，惟未據繳納裁判費，經原法院於96年10月12日裁定限其於收受該裁定送達5日內補繳，嗣該補費裁定並未向抗告人指定之送達代收人陳貴德律師為送達，而係依抗告人 陳報 之地址「台北市○○路○○號」對抗告人本人為送達，因送達人未獲會晤抗告人本人，由江文娜於96年10月19日代收，並於送達證書上簽註為同居人（媳代）。惟抗告人主張伊之住所設於「高雄市○○街○○號7樓」，與江文娜並無共同生活之事實，即非伊之同居人等語，有其提出戶籍謄本影本（見抗字卷第14至16頁），及警局查復無訛之紀錄可稽，即屬非虛。且抗告人於原審起訴狀及委任狀雖均於記載住址為「台北市○○路○○路」，惟於原法院為終局判決前並無向該址送達而經收受之證據（原審均向指定之送達代收人為送達）。至原法院駁回抗告人上訴之裁定雖亦係向該址送達，惟係由原審共同原告 曹玉墩 代收（見原審卷第238頁），而抗告人陳稱係曹玉墩代收後轉告始知此事，核諸曹玉墩與抗告人為兄弟關係（見本院卷第19頁曹玉墩戶籍謄本），且為原審共同原告之事實，上開陳述非無可信，則自難僅以上開書狀之記載及曹玉墩代收駁回上訴之裁定而抗告人嗣確已知悉等情，即據以認定抗告人確實住於該址。從而，抗告人既非實際設住所於該送達地址，江文娜即非與抗告人居住一處而共同生活者，其代收命補正之裁定尚難認當然發生送達之效力，且亦無證據足認江文娜嗣已實際轉交抗告人，似難遽認抗告人已逾補繳上訴裁判費期間仍未繳納。原法院未予詳查，遽以補費裁定已於96年10月19日送達，抗告人逾期迄今仍未補正，其上訴自非合法，因而裁定駁回抗告人之上訴，自有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院將原裁定廢棄。
五、據上論結，本件抗告為有理由，裁定如主文。中華民國97年10月15日
民事第十四庭
審判長法官張蘭
法官邱瑞祥法官黃麟倫正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。
中華民國97年10月15日
書記官王敬端