裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3248號刑事判決
裁判日期：民國97年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3248號上訴人即被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1415號，中華民國97年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第1781號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度毒聲字第1604號裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於民國（下同）96年9月17日執行完畢釋放，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第5785號不起訴處分確定。
其明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，於97年2月1日凌晨2時許，在臺北縣○○鄉○○街○○巷○○號住處內，將海洛因、甲基安非他命一同置放於玻璃球內，同時施用第一級、第二級毒品一次，嗣於同日15時許在上址為警查獲，扣得注射針筒一支。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，當事人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，惟據其於原審對於其施用第一級、第二級毒品之犯行坦承不諱（見原審卷第33頁、39頁），而其為警採集尿液送驗呈海洛因代謝物嗎啡類、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司97年3月6日出具之編號CH/2008/20526號濫用藥物尿液檢驗報告及扣押物品清單各乙紙在卷可稽（見偵查卷第31至32頁）。被告因施用毒品案件，經原審以96年度毒聲字第1604號裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於96年9月17日執行完畢釋放，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第5785號不起訴處分確定，有上開不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。是被告於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內再犯本件施用毒品犯行，堪以認定。
二、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪、同條第2項之罪。其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以玻璃球同時同地施用第一級、第二級毒品，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴人認為應分論併罰，容有誤會。
三、原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定，並審酌被告經觀察勒戒仍無法戒除施用毒品之惡習，衡其素行尚可、犯罪之動機、目的、手段、品行及坦承犯行之犯罪後態度、現戒除毒癮中等一切情狀，量處有期徒刑10月，並敘明扣案之注射針筒一支，被告否認為其所有（見原審卷第37頁），又無證據證明為被告所有之物，而不予宣告沒收之理由。經核其認事用法，並無違誤，應予維持。
四、被告上訴意旨雖以原審審酌被告犯此案後，態度良好及深具悔意，已有改過之心，卻仍處有期徒刑10月之重刑，似有矯枉過正之虞云云，指摘原判決不當，然量刑是法院的職權，本院經斟酌被告已有用毒之前案紀錄，且本件係同時施用二種毒品，顯見被告之自制力不足，不宜輕處，原審之量刑尚數妥適，並無違反罪刑相當之原則，應予維持，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務中華民國97年10月15日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國97年10月15日附錄本案科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。