臺灣高雄地方法院101年度訴字第911號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第911號刑事判決

裁判日期：民國101年12月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第911號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳宇翔選任辯護人蘇俊誠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第23787號），本院判決如下：
主文吳宇翔販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗後淨重零點零五六公克）沒收銷燬之。
事實
一、吳宇翔明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國101年8月18日上午11時許前之某時許，以其所持用門號0000000000號之行動電話與 莊閔傑 所持用門號0000000000號之行動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，並與莊閔傑約定毒品交易之時間、地點後，即於101年8月18日上午11時許，在高雄市○鎮區○○路瑞豐國中側門，以每包新臺幣（下同）800元之價格，向莊閔傑買入第二級毒品甲基安非他命2包，除欲供自己施用（吳宇翔犯施用第二級毒品罪部分，經臺灣高雄地方法院檢察署以101年度毒偵字第5076號聲請簡易判決處刑）外，亦欲轉賣予不特定之人賺取差價，以牟取不法利益，而於同日下午2時10分許，在其位於高雄市○○區○○路○巷○弄○○○○號之住處內，使用電腦網際網路設備登錄至「ＵＴ聊天室」後，以「要買糖糖請密我」之暱稱暗示其有販賣第二級毒品甲基安非他命，適經高雄市政府警察局三民第二分局覺民派出所警員 林忠男 執行網路巡邏勤務時發現上開情形，研判使用該暱稱者涉有販賣甲基安非他命嫌疑，遂以暱稱「 莉萍 」佯向吳宇翔詢問購買事宜，並約定在高雄市○○區○○○路○○○號之小北百貨前，以1千元之價格向吳宇翔購買1包甲基安非他命，吳宇翔則留下其所持用之上開門號作為聯絡電話。嗣於同日下午4時45分許，吳宇翔果依約攜帶1包甲基安非他命前往上開約定之小北百貨前欲進行毒品交易，在尚未交付之前，即遭警方表明身分加以逮捕而未遂，警方當場並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.061公克，驗後淨重0.056公克）及行動電話1支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡1張），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件以下所引用之各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第1頁至第3頁反面，臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第23787號卷【下稱偵卷】第11頁至第15頁、第33頁至第34頁，本院訴字卷第9頁至第10頁、第30頁至第35頁、第88頁至第90頁），並有高雄市政府警察局三民第二分局覺民派出所警員林忠男職務報告、高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、扣押物品收據、ＵＴ聊天室之對話譯文及對話網頁列印畫面、毒品案件嫌犯通聯紀錄表、扣押物品照片4張、高雄市政府警察局三民第二分局查獲毒品初步檢驗報告書附卷可稽（見警卷第5頁至第7頁、第11頁至第39頁、第41頁、第43頁頁至第46頁），復有白色晶體1包扣案足憑，而扣案白色晶體1包經送鑑定結果，含甲基安非他命成分（含包裝袋1只，驗前淨重0.061公克，驗後淨重0.056公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院101年9月4日編號00000-000號之檢驗報告在卷可查（見偵卷第39頁），堪認被告上開任意性自白，確均與事實相符。又按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。查本件被告供承係以每包800元之價格，向莊閔傑買入第二級毒品甲基安非他命，而其嗣後則係欲以1包1千元之價格賣出，堪認被告上開所為有欲從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告主觀上確有營利之不法意圖。綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有甲基安非他命後進而著手販賣，其持有及意圖販賣而持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品罪。又被告前於100年間，因詐欺案件，經本院以100年度易字第326號判決有期徒刑3月確定，而於100年12月4日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑依刑法第65條第1項規定不得加重外，法定刑為無期徒刑以外之法定有期徒刑或罰金刑部分，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。另被告已著手販賣甲基安非他命之實行，惟未至賣出交付之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條規定甚明。查本件被告就買入甲基安非他命後復行賣出，並於上開時間、地點為警查獲等事實，於偵查及本院審理時均自白犯行，爰依前揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；又被告於本案偵辦期間，曾供出毒品來源為莊閔傑，臺灣高雄地方法院檢察署因被告之供述而指揮高雄市政府警察局三民第二分局偵辦後，莊閔傑已於101年12月13日經本院羈押在案，且莊閔傑販賣甲基安非他命給被告乙節亦為羈押原因事實之一，此有臺灣高雄地方法院檢察署
101年11月26日雄檢 瑞歲 101他7027字第104794號函、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表、臺灣高等法院被告前案紀錄表（莊閔傑）、高雄市政府警察局三民第二分局101年12月18日高市警三二分偵字第00000000000號函、高雄地方法院檢察署檢察官羈押聲請書、本院押票在卷可參，應可認已達查獲之程度，就此部分爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，另依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，而被告有累犯加重之事由，復有未遂、毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕事由，故應先依刑法第71條第1項規定，刑有加重及減輕事由，先加後減之，再依刑法第70條規定，有2種以上刑之減輕者，遞減之。檢察官起訴雖認被告既以營利為目的而販入甲基安非他命，即足以構成販賣毒品既遂罪，不以販入後復行賣出為必要，因認被告應構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪云云。惟最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院
101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用，又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型，而著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，上開判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手，至販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，如此脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念，至毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，所稱成立販賣鴉片罪，並未如上開判例明言係既遂犯，且前揭解釋所依據之法律（35年
8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與上開判例沿用之禁烟法不同，上開判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是上開判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與前揭解釋不生牴觸（最高法院101年度臺上字第5762號判決意旨可資參照）。從而，本件被告雖於買入甲基安非他命時，即有復行賣出賺取差價之意，於斯時即可認已著手於販賣甲基安非他命之犯行，惟在尚未交付之前，即遭警方表明身分加以逮捕，揆諸前揭說明，應屬未遂，檢察官所認尚有未洽，惟因上開犯罪事實均為同一，爰依法變更起訴法條而加以審判。另辯護人辯護意旨雖稱：被告年輕識淺，本案查獲之第二級毒品甲基安非他命之數量極少，被告亦尚未賣出，無實際交易對象，尚無販賣所得，危害程度不大，被查獲後又已坦承犯行，其犯罪情狀在客觀上並非不可憫恕，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899號、61年臺上字第1781號判例意旨參照），本件被告販賣甲基安非他命之數量雖僅1次，且尚未賣出，惟毒品殘害國民身體健康，亦危害社會治安，且被告前於99年間，亦有施用毒品而經觀察、勒戒之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，本次仍無視政府杜絕毒品之禁令而販賣第二級毒品甲基安非他命，所為實值非難，況本次若非警方執行網路巡邏勤務發現而進一步查獲，該甲基安非他命即流通予他人，因而戕害他人身心，衡其犯罪情節，並無何特殊原因或情堪憫恕，客觀上足以引起一般人同情之情狀，再者，販賣第二級毒品未遂罪依刑法第25條第
2項、毒品危害防制條例第17條第1項及第2項規定減輕其刑後，更難謂有情輕法重情形，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
三、爰審酌被告本身亦有施用毒品之前科紀錄，應知毒品對人身心戕害嚴重性，竟仍罔顧他人健康而欲販賣第二級毒品甲基安非他命以牟取利益，危害社會匪淺，所為誠屬非是，惟念及其於警詢、偵查乃至本院審理時，均坦承上開犯行，態度尚佳，且尚未賣出甲基安非他命前即遭警方查獲，暨參酌其自述教育程度為大學肄業、家庭經濟狀況貧寒（見警卷第1頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。另按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。本件扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.061公克，驗後淨重0.056公克），係屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所定之第二級毒品，業已認定如前，且為被告當日攜帶前往約定地點欲進行毒品交易者，是上開扣案之甲基安非他命1包自應依上開規定宣告沒收銷燬之；而上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1只，因原係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上難以析離，仍應與上開毒品一併諭知沒收銷燬之；至扣案第二級毒品甲基安非他命送鑑定耗損部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬。末查本件扣案之行動電話1支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡1張），雖為被告持以犯本件販賣第二級毒品未遂罪犯行所用之物，然此為被告女友所有之物，而非屬被告所有，僅為被告所持用，此經被告供明在卷（見警卷第2頁，本院訴字卷第84頁），此外復無證據證明係被告所有，揆諸前揭說明，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高文政到庭執行職務。
中華民國101年12月28日
刑事第九庭審判長法官鄭詠仁
法官王麗芳法官王宗羿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月28日
書記官林秀敏附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。