裁判字號：臺灣高雄地方法院110年訴字第421號刑事判決
裁判日期：民國110年12月23日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決110年度訴字第421號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告呂昆祐選任辯護人周振宇律師被告余威龍指定辯護人本院公設辯護人 黃文德 上列被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第23921號），本院判決如下：
主文乙○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育課程貳場次。未扣案如附表編號1所示電子訊號沒收。
甲○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育課程貳場次。未扣案如附表編號2所示電子訊號沒收。
事實
一、乙○○及甲○○均明知AV000-Z000000000（民國00年00月生，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱A女)為12歲以上未滿18歲之少女，竟分別為下列犯行：㈠乙○○於109年7月29日在交友軟體SOUL認識A女，同年8月3日至6日間之某日晚間9時許，基於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，引誘A女拍攝製造裸露上半身之照片及裸露下半身之影片供其觀看，A女因少不經事，遂依乙○○之要求，以手機自行拍攝製造如附表編號1所示電子訊號，並透過網際網路以通訊軟體LINE傳送予乙○○觀看。㈡甲○○於109年6月底在交友軟體SOUL認識A女，同年7月初之某日晚間，基於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，引誘A女拍攝製造裸露上半身之照片及裸露下半身之影片供其觀看，A女遂依甲○○之要求，以手機自行拍攝製造如附表編號2所示電子訊號，並透過網際網路以通訊軟體LINE傳送予甲○○觀看。
二、案經高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據檢察官、被告乙○○、甲○○及其辯護人同意有證據能力（見本院110年度訴字第421號卷【下稱本院卷】第
70、183頁），本院審酌該等證據作成時之情狀並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依上開規定自得作為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、事實認定：前揭犯罪事實，業經被告乙○○、甲○○於偵訊、本院審理時均坦承不諱（見警卷第2-3、11頁；偵卷第36-37頁；本院卷第67、144-145、188頁），並經證人A女證述綦詳（見警卷第20、22頁；偵卷第27-28頁），足認被告前揭任意性自白與事證相符，是本件事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條雖將「被拍攝」與「製
造」並列，「製造」兒童或少年為性交或猥褻行為之電子訊號，並未限定其方式，故文義上應包含兒童或少年自我拍攝之情形，且與是否大量製造亦無關（最高法院103年度台上字第2699號、105年度台上字第2025號、106年度台上字第2837號、108年度台上字第1324號判決意旨參照），是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內。又以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，則屬電子訊號。
㈡查A女為00年生，於案發時為12歲以上未滿18歲之少年，有
兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表1份在卷可參（見偵卷彌封卷）。又A女分別於上揭時、地受被告乙○○、甲○○引誘而自我拍攝如附表編號1、2所示之電子訊號，並分別以通訊軟體LINE傳送予被告乙○○、甲○○觀看，已符合上開法條所規定之「製造」要件，而該數位照片檔內容為裸露上半身之照片及裸露下半身之影片，自屬猥褻行為之電子訊號，該當於兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規範之「製造」猥褻行為電子訊號。是核被告乙○○、甲○○所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。
㈢按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查被告乙○○、甲○○所犯上開之罪，乃針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，故本案被告乙○○、甲○○尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，附此敘明。
㈣再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院104年度台上字第3559號判決意旨參照）。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使兒童及少年製造猥褻行為之電子訊號罪之法定刑為「3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，縱令以最低刑度3年以上有期徒刑相繩，仍無從易科罰金或易服社會勞動，不免苛酷，苟未依個案情節予以舒嚴緩峻，實有悖於罪刑相當原則，何況同為引誘使兒童及少年製造猥褻行為之電子訊號犯行之人，其引誘之原因動機不一，犯罪情節、手段均未必盡同，被害人所受損害亦有輕重之分，引誘行為所造成之危害程度自屬高低有別，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年以上7年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查本案被告乙○○、甲○○所為固不足取，惟其行為時分別僅23、18歲，年紀尚輕，在透過行動電話交友軟體SOUL認識A女後，成為男女朋友，聊天時方請求A女傳送自拍猥褻行為數位照片、影片供其觀覽，與利用少年無知騙取猥褻行為照片再加以散佈者尚有不同，犯罪動機、手段尚非惡劣，且被告乙○○、甲○○案發後於偵訊、本院審理時始終坦承全部犯行，並均已與A女、A女之法定代理人成立和解、調解，被告甲○○並已如數賠償A女，有和解書、本院調解紀錄表在卷可稽（見警卷第29頁、本院卷第129-131頁），堪認被告乙○○、甲○○確已知所悔悟，是依被告乙○○、甲○○犯罪之具體情狀及行為背景觀之，縱科以最低法定刑有期徒刑3年，其結果仍有情輕法重及過於嚴苛之嫌，在客觀上實足以引起一般人之同情，犯罪情狀不無可憫恕之處，爰依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡。
㈤爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告知悉被害人於案發時
為12歲以上未滿18歲之少年，身體自主能力尚未臻至成熟，思慮亦未周詳，竟為滿足自己慾望，引誘A女自行拍攝猥褻行為數位照片、影片供其觀看，妨害A女之身心健全發展，違反法律保障兒童少年身心健康之規範意旨，應予非難，惟念及被告乙○○、甲○○行為時分別僅23、18歲，年輕識淺，犯後坦承犯行，且均已與A女、A女之法定代理人成立和解、調解，被告甲○○並已如數賠償A女，業如前述，復考量被告乙○○、甲○○前均無刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，及本件犯罪情節、犯罪之手段尚屬平和，兼衡被告乙○○自陳大學畢業之智識程度、經濟狀況普通、未婚、無子女之生活狀況；被告甲○○自陳大學在學中之智識程度、經濟狀況普通、未婚、無子女之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈥末查，被告乙○○、甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上
刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，犯罪後坦承犯行，堪認有所悔悟，經此偵、審、科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑4年，以勵自新。又為使被告乙○○、甲○○能於本案從中深切記取教訓，促使其日後得以知曉遵守法律，避免其再度犯罪，並導正其前開偏差之行為，爰依同法第74條第2項第8款之規定，命被告乙○○、甲○○接受法治教育課程2場次，並依同法第93條第
1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第
1項之規定宣告在緩刑期內付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。又以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
㈦又法院於判斷是否屬於「顯無必要」依兒童及少年福利與權
益保障法第112條之1第2項規定命被告於付保護管束期間遵守該項各款事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（立法理由第4點參照）。查被告乙○○、甲○○係因透過交友軟體SOUL認識A女，成為男女朋友，聊天時方請求A女傳送自拍猥褻行為數位照片、影片供其等觀覽，被告乙○○、甲○○所為係為滿足自身性慾，雖有不該，然斟酌本案被告乙○○、甲○○犯行手段並未違反A女之意願，所為之侵害程度相對較輕，又被告乙○○、甲○○均無前科，素行尚佳，卷內亦無其他事證足以證明其先前有類似犯行，堪認被告乙○○、甲○○本次所為僅係偶發性犯罪，且被告乙○○、甲○○犯後坦承犯行，且均已與A女、A女之法定代理人成立和解、調解，被告甲○○並已如數賠償A女，態度尚佳，頗具悔悟之心，經此偵審程序，再犯之可能性不高，是本院經綜合審酌上開情狀後，認本件顯無必要再依兒童及少年福利與權益保障法第112條之
1第2項規定，命被告乙○○、甲○○於付保護管束期間遵守該條項所列各款事項，而以前開所宣告之刑罰附緩刑負擔為已足，併予敘明。
參、沒收：按犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6項定有明文。又對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（刑法第235條第3項），其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，依體系解釋，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱之「物品」，應係指同條第1項至第4項所規範為猥褻或性交行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）。經查，A女製造如附表編號1、2所示之電子訊號，依前揭規定，均屬於絕對義務沒收之物，雖被告乙○○、甲○○均稱：已將手機內A女製造之猥褻行為之照片、影片刪除等語（見本院卷第188頁），惟鑑於上開電子訊號，得輕易重製、散布、儲存於各類電子產品，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，基於前揭法條規定意旨及保護被害人立場，如附表編號1、2所示之電子訊號，既無證據證明已完全滅失，仍應依前揭規定，分別於被告乙○○、甲○○所犯罪刑項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第6項，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項，刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國110年12月23日
刑事第四庭審判長法官王俊彥
法官楊書琴法官陳芷萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中華民國110年12月23日
書記官林怡秀附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
┌───┬─────────┬─────┬──────────────┐│編號│製造時間│傳送對象│電子訊號內容││││││├───┼─────────┼─────┼──────────────┤│1│109年8月3日至6│乙○○│A女裸露胸部之照片及裸露陰道│││日間之某日晚間9時││之影片│││許│││├───┼─────────┼─────┼──────────────┤│2│109年7月初之某日│甲○○│A女裸露胸部之照片及裸露陰道│││晚間││之影片│└───┴─────────┴─────┴──────────────┘