裁判字號：臺灣臺北地方法院105年審簡上字第169號刑事判決
裁判日期：民國105年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度審簡上字第169號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林佑澍選任辯護人連堂凱律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服本院於民國105年8月5日所為105年度審簡字第1262號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第1259號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
林佑澍犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑叁月。緩刑貳年，並應自本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案之四氫大麻酚壹袋（驗餘淨重零點壹貳伍捌公克）及玻璃菸斗壹個（含微量難以析離之四氫大麻酚）均沒收。
事實
一、林佑澍明知四氫大麻酚屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥四氫大麻酚之犯意，於民國104年12月27日凌晨0時許，在臺北市○○區○○路○○號旁，無償轉讓予 林柏叡 施用。嗣於同日凌晨0時50分許，在臺北市○○區○○路○○號人行道椅子上為警查獲，並自林佑澍身上扣得四氫大麻酚1袋（驗餘淨重0.1258公克）及玻璃菸斗1個（含微量難以析離之四氫大麻酚）。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告林佑澍於本院審理時坦承不諱，核與證人林柏叡之證述相符（見偵查卷第9至11、65頁），並有臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、交通部民用航空局航空醫務中心105年3月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵查卷第14至
17、42、73頁）在卷可參，足認被告上開自白與事實相符，應可採信，本案被告轉讓四氫大麻酚之犯行事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，依法不得轉讓，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。而按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，104年12月2日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，又本件並無積極證據足認有毒品危害防制條例第8條第6項或同條例第9條加重其刑之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
(二)至被告雖於偵查及審判中均自白轉讓四氫大麻酚之犯行，然被告既係依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，基於法律適用完整性、不得割裂適用之法理，即無從依據毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議、臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案第12號法律問題審查意見參照）。
(三)又刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院105年度第10次刑事庭會議決議、臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案第12號法律問題審查意見參照）。而被告既經本院依法條競合之規定從一重論以轉讓禁藥罪，則本院於量刑時自不受毒品危害防制條例第8條第2項有關轉讓第二級毒品罪之法定刑所拘束。
三、檢察官上訴意旨略以：(一)被告明知四氫大麻酚為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形...，我國刑法第55條想像競合犯但書「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之「封鎖作用」規定，於法條（規）競合亦應適用，是以本件在被告尚無其他減輕適用時，應不得科以較毒品危害防制條例第8條第2項最輕本刑「6月以上」以下之刑。(二)本件被告於偵查及審理中均坦承本件轉讓四氫大麻酚之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之適用，又毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之規定，於藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項法條（規）競合時仍有適用，原審未適用毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之規定，於法亦有未合。(三)本件員警上前對被告進行盤查時，既已聞到大麻氣味，且目擊被告轉讓煙斗予林柏叡之情形，應可謂為已發覺，被告於此員警已發覺後始坦承轉讓大麻之犯行，應不符合自首減輕之規定，原審認本件被告符合刑法第62條前段自首之規定，已有未合等語。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟本件員警上前對被告進行盤查時，已聞到大麻氣味，且目擊被告轉讓煙斗予他人等情，有臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、臺北市政府警察局信義分局刑事案件呈報單在卷可稽(見偵查卷第5、15頁)，被告亦於本院審理中表示查獲前就已經有將煙斗交給林柏叡，讓他自己抽等語(見本院卷第37頁背面)，是可認警方於盤查前就被告轉讓四氫大麻酚之犯行已有合理之可疑，與刑法第62條前段有關自首減刑之要件尚有未合，原審認定被告有自首規定之適用，即有可議。綜上所述，檢察官前揭上訴意旨(一)、(二)部分固屬無據，惟原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後坦承犯行之態度、轉讓之數量非鉅、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，且犯後已知所悔悟，堪認其經此教訓，應已知警惕，而無再犯之虞，其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑2年。惟為確實督促其保持善良品行及正確法律觀念，並依同法第74條第2項第4款之規定，併諭知其應依主文所示之方式，向公庫支付新臺幣5萬元（此部分依刑法第74條第4項規定得為民事強制執行名義，又依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告），以啟自新。
六、沒收：按被告行為後，刑法沒收規定業於104年12月30日修正，105年7月1日施行，依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。且依該法第38條第1項規定，違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。查扣案之四氫大麻酚1袋（驗餘淨重0.1258公克）屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項之規定宣告沒收；扣案之玻璃菸斗1個（含微量難以析離之四氫大麻酚），因其上殘留之四氫大麻酚難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，亦應依修正後刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條，修正後刑法第38條第1項，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官邱曉華到庭執行職務。
中華民國105年11月29日
刑事第二十庭審判長法官黃玉婷
法官呂政燁法官朱家毅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林鈴芬中華民國105年11月29日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。