裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年聲再字第3號刑事裁定
裁判日期：民國99年07月27日
裁判案由：聲請再審
臺灣苗栗地方法院刑事裁定99年度聲再字第3號聲請人即受判決人甲○○送達代收人 呂文元 上列聲請人因違反商業登記法案件，對於本院中華民國87年10月14日87年度簡上字第28號確定判決，聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：聲請人即受判決人甲○○前經臺灣苗栗地方法院87年度簡上字第28號以違反商業登記法判決有罪，確定在案。按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。查原確定判決以聲請人係設在苗栗市○○路○○○號8樓萬花筒KTV店之負責人，自民國85年10月間起，即雇請小姐坐檯、陪侍客人唱歌、娛樂，而經營其登記範圍以外之業務，嗣經苗栗縣政府以86府建工字第73067號、第133900號函命令其停止經營登記範圍以外之業務並科以罰鍰，仍拒不停止為論據，而判處聲請人有罪。然查，聲請人於接獲苗栗縣政府86年6月10日函以違反商業登記範圍以外業務，而科處罰鍰並命令停止營業之處分書後，聲請人即時停業，並非如苗栗縣政府工商課稽查員 曾達俊 先生所說有仍拒不停止之情，且聲請人於85年6月10日，領有苗栗縣政府核發之苗商登字第06450100號營利事業登記證，惟於苗栗縣政府工商課以苗栗縣警察局苗栗分局臨檢表要聲請人或員工簽名後，不知何原因即變成違反營業以外之業務，而科以罰鍰並命即時停業，請調閱苗栗縣警察局苗栗分局臨檢表86年6月10日、10月20日、87年
2月18日、8月3日及11月3日之臨檢表，且依苗栗縣稅捐稽徵處86年9月1日函、苗栗縣稅捐稽徵處87年5月8日處分書均可認聲請人已無營業，又依苗栗縣政府92年10月28日府建工字第0920103606號函文表示撤銷87年11月3日87府建工字第8700085283號函之內容，可知聲請人所營之萬花筒KT
V店確領有視聽歌唱營利事業登記證，又依財政部臺灣省中區國稅局苗栗縣分局93年6月1日函亦可知萬花筒KTV店設立、變更、查無營業跡象等情，今因發現確實之新證據，足認聲請人並沒有犯意違反登記以外之業務，自應受無罪之判決，茲檢具前揭稅捐稽徵處函文暨處分書、苗栗縣政府函、財政部臺灣省中區國稅局苗栗縣分局函作之新證據提起再審云云。
二、按依實務見解;㈠「有罪之確定判決後，因發現確實之新證據，足認受有罪判
決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審」，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。惟此所謂發現確實之新證據：
⒈係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查
斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，自不得據為聲請再審之原因（最高法院28年度抗字第8號著有判例，可資參照）。
⒉係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且
能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言，與在認定事實後因以論處罪刑所應依據之法律無涉，最高法院35年特抗字第21號判例亦足資參照。
⒊再按所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決
前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，最高法院85年度臺抗字第30
8號裁定可資參照。
三、經查：㈠聲請人甲○○前於違反商業登記法案件，於87年5月29日經
本院以87年度苗簡字第292號判決拘役40日併科罰金2萬元在案，嗣經聲請人上訴，而於87年10月14日經本院以87年簡上字第28號判決上訴駁回，並於87年11月21日確定，此有本院87年簡上字第28號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份在卷可稽，故聲請人受刑事有罪判決確定之事實，堪以認定。
㈡聲請人就其被訴違反商業登記法之犯行，自稱並無違反登記
以外之業務之犯意，並提出苗栗縣稅捐稽徵處函、苗栗縣政府函、依財政部臺灣省中區國稅局苗栗縣分局函，認其發現確實之新證據，足證聲請人應受無罪之判決。惟查：
⒈按就刑事訴訟法第420條第1項第6款而言：所謂「確實之
新證據」，依上開實務見解，係指事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據。亦即審判當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言。申言之即該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現者，且具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」而言。
⒉經查原審判決係以：被告於民國86年6月10日及同年10月20
日經主管機關苗栗縣政府建設局分別科處罰鍰並命令停業仍拒不停止，繼續經營登記範圍以外之業務，並於87年2月18日復經警查獲其仍繼續營業之事實，因而依被告之行為違反商業登記法第33條第2項規定而予論罪科刑；從而，本件認定被告有罪之論據，係在未經主管機關准許變更營利事業登記前，即違法經營登記範圍業務以外之項目，並經罰鍰及命令停止營業二次仍拒不停止，竟仍繼續營業之事實；至主管機關就其有關營利事業登記、稅捐稽徵機關就其停業之期間仍核定補繳營業稅之處分是否違法或不當，此均屬行政程序之認定問題，其行政處分之適法與否，亦應依行政程序予以救濟，而當事人在未依訴願、行政訴訟方式得有主管機關之許可前，其擅自經營登記範圍以外之業務，仍屬未經許可之違法經營無疑。本案聲請人所提出之苗栗縣稅捐稽徵處函暨處分書、財政部臺灣省中區國稅局苗栗縣分局函，僅係證明萬花筒KTV未依規定申報停業登記等事項遭受行政機關處分，及萬花筒KTV課稅及罰鍰紀錄等事實，不足以改變原審判決所述聲請人經營登記範圍以外業務之犯罪事實，揆諸前揭說明，該等證據既不足以撼動原審判決認定之事實，而無從動搖原有罪之確定判決，自屬欠缺「顯然性」之要件，而不屬於新證據。
⒊至聲請人提出苗栗縣政府92年10月28日府建工字第09201036
06號函及92年10月29日府建工字第0920109744號函，依其外觀形式及實質內容判斷，均只能證明苗栗縣政府前於87年11月3日主旨「未領有營利事業登記證擅自營業」函文及處分書業經撤銷之事實，而可確知聲請人所營之萬花筒KTV店確實領有苗栗縣政府核發視聽歌唱業營利事業登記證，然上開文書內容說明，並未提及該管主管機關就聲請人經營登記範圍以外之業務科處罰鍰並命令停業之處分有所不當或撤銷之，是該等證據亦均不足已改變原審引為判決基礎事實之認定或足以動搖原確定判決，基此，聲請人聲請再審理由之所謂「證據」，顯然與「顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名」之「顯然性」要件不相符。
㈢綜上所述，聲請人既未提出任何新證據足以動搖原有罪確定
判決，所指再審理由要與刑事訴訟法第420條第1項第6款之聲請再審要件均尚有未合，參照前述說明，是本件聲請人所提再審之聲請，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國99年7月27日
刑事第二庭審判長法官楊清益
法官魏宏安法官林靜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官劉千瑄中華民國99年7月27日