裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡字第5750號刑事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事簡易判決95年度簡字第5750號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度毒偵字第4562號），本院判決如下：
主文甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案之吸食器壹組沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：
㈠、甲○○前於民國86年間，因偽造有價證券案件，經本院以85年度訴字第1461號判決判處有期徒刑3年6月，後經上訴，由臺灣高等法院以86年度上訴字第2688號判決上訴駁回，復經上訴，最高法院仍以87年度上訴字第2040號判決上訴駁回確定，嗣於88年11月2日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，90年8月30日撤銷假釋（然所餘殘刑未執行完畢，故此部份不構成累犯）；又於89年間，因偽造文書案件，經本院以92年度簡字第2241號判決判處有期徒刑3月確定，於92年10月29日易科罰金執行完畢（據此，本案構成累犯）；又於95年間，因施用第二級毒品案件，經本院以95年度簡字第1935號判決判處有期徒刑3月確定，尚未執行（此部份亦不構成累犯）；其間，曾於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2126號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年6月8日執行觀察、勒戒完畢釋放出所，併由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第2242號為不起訴處分確定；詎甲○○仍未能戒除毒癮，於接受前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自95年5月中旬某日起（聲請簡易判決處刑書誤載為95年6月13日起）至95年6月28日止，在臺北縣三重市○○○路○○○號「歲月居泡沫紅茶店」等處，以將甲基安非他命置於扣案其所有供本件施用第二級毒品犯行所用之吸食器內燒烤後吸食煙氣之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，嗣於95年6月29日下午1時許，在臺北縣三重市○○路○段○○號「慶都旅社」第222室內為警查獲，並扣得前開甲○○所有供本件施用甲基安非他命所用之吸食器1組及內含殘渣不明、量微無法秤重之殘渣袋1只。
㈡、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
二、認定犯罪事實所憑之證據：
㈠、被告甲○○於警詢及偵查中之自白。
㈡、臺灣檢驗科技股份有限公司95年7月18日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（被告尿液經檢驗呈甲基安非他命類陽性反應）、臺北縣政府警察局三重分局毒品案被移送者姓名、代碼對照表各1份在卷可參。
㈢、又被告業於偵查中供稱觀勒出所後是從95年5月中旬開始吸毒，最後一次是昨天（指95年6月28日）等語在卷（見偵查卷第24頁），是聲請簡易判決處刑書關於被告本件施用第二級毒品犯行之起點載為95年6月13日起，容有誤會，應予更正，併此敘明。
三、新舊法比較適用
㈠、刑法第2條：查被告行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定。
㈡、刑法第56條連續犯之規定：修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，是本件被告多次施用第二級毒品犯行即應按數罪之規定併罰；惟如依修正刪除前之連續犯規定，則應依修正前刑法第56條規定以一罪論，但得加重其刑至2分之1，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至2分之1之結果不利於被告；比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第56條連續犯部分，應適用行為時之法律即修正前刑法第56條規定論處。
㈢、刑法第47條累犯之規定：修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」修正後刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」修正前刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。修正後刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。本案被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，故依刑法第
2條第1項前段規定，本案關於被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前刑法第47條規定。
㈣、刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定：依修正前刑法第41條第1項及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日，惟若依修正後刑法第41條第1項前段（原罰金罰鍰提高標準條例第2條已同時刪除）之規定，應以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，二者相較之下，應以修正前之規定較有利於被告。
㈤、綜合上述各條文修正前、後之比較，並依諸「新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷」（參照最高法院24年上字第4634號判例要旨）及修正後刑法第
2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，爰依整體比較結果，適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，予以論處。
四、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：
㈠、被告甲○○曾於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2126號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年6月8日執行觀察、勒戒完畢釋放出所，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第2242號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份等在卷可參，是被告本件施用毒品犯行，乃於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯乙節，甚為明確，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，被告本件係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為多次施用第二級毒品犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪並加重其刑。又被告有如事實欄所述前科及刑之執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，是其於受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定遞加重其刑。
㈡、爰審酌被告前已因施用毒品經觀察、勒戒完畢，竟再施用毒品而犯本罪，核其行為對社會秩序具有危害性、暨其施用次數、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢、按刑法第38條第1項第1款、第2項雖已將「左列」改為「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依照最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第5小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定。是被告所有，供其本件施用甲基安非他命犯罪所用之吸食器1組，爰依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案殘渣袋1只，其內含殘渣究為何物，並無任何鑑定報告附卷，即屬成分不詳，亦無從據此認定與被告本件施用甲基安非他命犯行間之關聯性，自不得宣告沒收或銷燬之，附此敘明。
㈣、末按被告前固因於94年8月17日施用1次安非他命犯行，經本院以95年度簡字第1935判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定在案，有前開本院判決書在卷可參（見偵查卷第34至35頁），然核諸被告本件施用毒品犯行時間乃自95年5月中旬某日起至同年6月28日止，距離前案乃於94年8月17日施用1次安非他命犯行，二者相隔已達8月餘，被告本件施用第二級毒品犯行，自與前案確定判決認定其施用第二級毒品犯行間，無何連續犯之概括犯意可言，本院自得就被告本件施用第二級毒品犯行，另為實體判決，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第
2條第1項前段、修正前刑法第56條、修正前刑法第41條第
1項前段、修正前刑法第38條第1項第2款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國95年9月29日
刑事第十九庭法官陳明偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
書記官陳慧儷中華民國95年9月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。