臺灣高等法院97年度上易字第177號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第177號民事判決

裁判日期：民國98年02月03日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決97年度上易字第177號上訴人乙○○訴訟代理人 何佩娟 律師被上訴人丙○○法定代理人丁○○
甲○○○訴訟代理人 景熙焱 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年12月25日臺灣士林地方法院95年度訴字第633號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經本院於98年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣伍拾陸萬零柒佰壹拾伍元及其利息部分及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
上訴部分，第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。附帶上訴部分，第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣（下同）42,
465元及其利息部分，暨該部分假執行之宣告與訴訟費用之負擔，均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢附帶上訴駁回。陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠被上訴人與其父母於民國95年9月29日回臺之機票費36,500
元，係被上訴人為證明其是否須進行長短腳拉平手術及植皮手術，至行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱榮民總醫院）檢查所發生者，非治療所必須，非屬侵權行為所致之直接財產上損害，不得請求賠償。被上訴人支出之醫療費用及相關雜支總計應為84,929元，以被上訴人應負50％過失責任計算，上訴人僅須賠償42,465元。
㈡關於被上訴人兩腳差距問題，原審曾依被上訴人請求，數度
函請榮民總醫院及國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑定，經榮民總醫院95年12月21日函復稱：目前並無對長短腳實施手術之必要，亦不需以矯正鞋輔助，應於2年後再門診追蹤評估等語，臺大醫院96年10月2日函復稱：被上訴人於96年8月1日經門診檢查右下肢較左下肢長1.6公分，一般骨折後過度增生現象，在發生後三年應趨穩定，須追蹤至成年，但應不至再增加差距，其功能應屬正常，不需拉平手術或矯正鞋等語。上開兩次鑑定時間相隔年餘，被上訴人兩腳差距均在1.6公分，並無增生情形，核與臺大醫院所稱「骨折後增生現象三年後應趨穩定」等語相符。是日本福山市醫院之診斷書謂被上訴人之兩腳差距為2公分，且進行長短腳拉平手術之可能性大等語，與事實不符。縱認被上訴人目前兩腳差距已達2公分，惟被上訴人於其補充理由㈡狀內所附參考資料亦認「原則上腳長差一兩公分不會造成症狀，可不必處理」、「若超過兩公分，骨骼又尚未成熟，則先將鞋具墊高至兩公分以內(但不需墊到等長)，再追蹤身高和各肢段長度，以決定介入治療時機」、「一般而言，成人或長大後腿長短相差在兩公分以內者，多半不需治療，外觀上也不易看出。兩公分以上者，把鞋子墊高，是最快速的辦法」等語，與臺大醫院96年10月2日之鑑定結果相符。故被上訴人迄未證明其有施行長短腳拉平手術之必要，其請求手術醫藥費等共100萬元，實無理由。
㈢本件車禍事故發生迄今已逾四年，被上訴人傷勢早已痊癒，
其右踝關節及右小腿肌肉活動力量均正常，無進行拉平手術或穿矯正鞋之必要，右踝處之小疤痕目前亦不需治療，足見其身心已平復而無續創之情形。上訴人雖因駕駛不慎而肇致本件車禍事故，惟當時立刻請人協助報警處理，且於刑事偵查過程中坦承疏失，未曾推諉卸責，亦願據實賠償被上訴人所受損害，然因被上訴人求償金額過高，且多數毫無依據，才未達成和解。原審准許被上訴人請求100萬元慰撫金，與社會常情及歷來實務見解有違，請予以酌減至適當、合理之金額，並依50％之過失比例分擔。
㈣由被上訴人97年11月19日民事呈送狀所附事故當時現場照片
可知，上訴人係沿中山北路7段81巷行駛而欲右轉至同路段141巷，被上訴人則突然從左方衝出，且因當時巷口左側停放有車號00-0000號自小客車，其車身全高約150公分，後車廂高度約為100~110公分，而被上訴人當時年僅2歲8個月，身高約85公分，其身形顯完全被AB-0200號自小客車擋住，而難以注意到，致上訴人煞車不及而壓傷被上訴人右腳。
證據：援用原審所提證據外，補提小客車規格表、聯合國世界衛生組織兒童生長標準圖為證。
乙、被上訴人方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡原判決關於駁回被上訴人後開之訴部分廢棄。
㈢上訴人應再給付被上訴人100萬元。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠車禍發生後，被上訴人兩腳差距不甚明顯，約為1公分，惟
95年9月29日檢查時差距為1.5公分，96年8月1日檢查時差距為1.6公分，至97年8月19日在日本廣島縣福山市紅十字會綜合醫院就醫時，差距已增為2公分，足證其差距愈來愈大，與臺大醫院之診斷明顯不同。對未超過2公分之成年人長短腳，一般認為不必治療，但對未發育完全之兒童，必須追蹤身高及各肢段長度，才能決定治療時機。被上訴人目前6歲，身高100公分，兩腳差距2公分之比例為20％，與成年人160至180公分相差2公分之比例不同，須待15歲骨骼生長完成後才知最後差距，惟目前情況愈來愈嚴重，將來勢必須以手術矯正。
㈡依日本廣島縣福山市紅十字會綜合醫院之診斷書及住院手術
費概算書，在日本手術所需費用約710,701元，且須耗時3個月，被上訴人就期間所受痛苦及增加之其他費用合計請求100萬元。
㈢上訴人駕駛汽車在小巷中找停車位，路旁既有車停放，其視
覺受限制，更應注意前面及兩側情形，並降低車速，以取得足夠之反應時間及距離。被上訴人當時身高雖約90公分，然係由左向右行走，在左側駕駛之上訴人很容易發現，無視覺死角問題。被上訴人係因找停車位而左顧右盼，未注意到被上訴人，致將其輾過。被上訴人年幼，並無過失，上訴人主張被上訴人及其監護人與有過失，實屬無據。
證據：除援用原審所提者外，補提日本岡山大學醫院診斷書及
其中譯本、日本廣島縣福山市紅十字會綜合醫院之診斷書與住院手術費概算書及其中譯本、銀行對客戶外匯交易表、下背痛網頁資料、高雄榮總骨科 張維寧 醫師及臺大醫院骨科部 黃世傑 醫師之長短腿資料、2至6歲男孩身高體重表、汽車規格表為證。
理由被上訴人主張：上訴人於93年11月14日中午12時25分許，駕駛
車號0000-00號自用小客車（下稱系爭小客車），沿臺北市○○○路○段○○巷未劃標線之道路，由南往北行駛至巷口，欲右轉至同路段141巷時，不慎撞及正由西往東欲穿越81巷口之被上訴人，致被上訴人受有右小腿及踝部壓傷、右側脛腓骨骨折變形、右小腿皮膚挫傷之傷害，目前右踝變形、右下肢較左下肢長，且腿部有蟹足腫疤痕，身心俱受創傷，被上訴人因而支出輪椅費用3,870元、醫療費用69,605元、計程車資8,940元及於95年9月29日自日本返臺至榮民總醫院檢查而支出醫療費用2,514元與單程機票費36,500元。又因長短腳差距將愈來愈大，須待15歲之後才知最後差距，惟勢必須就左腳施行延長手術，預估醫療費用等為100萬元，被上訴人得依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償上開費用及精神慰撫金100萬元等情，求為判命上訴人給付被上訴人1,686,464元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計付利息之判決（被上訴人逾此之請求業經原審判決敗訴確定，另原審判命上訴人給付醫療費用及雜支中之42,465元部分因未據上訴而確定）。
上訴人則辯稱：上訴人對於被上訴人支出輪椅費用3,870元、
醫療費用69,605元、計程車資8,940元、95年9月29日至臺北榮民總醫院檢查費用2,514元不爭執，然被上訴人請求95年9月29日回臺支出之單程機票費36,500元，則非屬必要，另上訴人未證明其有施行長短腳拉平手術之必要，此部分費用不應准許，其請求之精神慰撫金亦過高，又系爭車禍除肇因於上訴人駕駛不慎外，被上訴人法定代理人丁○○未注意看顧被上訴人，其委託代為看顧被上訴人之 周茶 亦疏未注意，任由當時未滿3歲之被上訴人任意走動、穿越車道，因而不慎與上訴人所駕車輛相撞，顯見原告之代理人、使用人丁○○、周茶就本件損害之發生與有過失，其過失比例至少為50％，上訴人得減輕應賠償之金額等語。
兩造不爭執事項（參見本院卷第24、25頁之97年8月20日準備程序筆錄、第65頁之97年12月10日準備程序筆錄）：
㈠上訴人於93年11月14日中午12時25分許，駕駛系爭小客車，
沿臺北市○○○路○段○○巷未劃標線之道路，由南往北行駛至巷口，欲右轉至同路段141巷時，適被上訴人（00年0月00日出生，當時年齡約2歲8個月）由西往東欲穿越81巷口，因81巷口另有車號00-0000號小客車停放，擋住被上訴人之身形，上訴人發現時，不及煞停，致系爭小客車左前輪附近撞及被上訴人，左前輪壓到被上訴人右腿，被上訴人因而受有右小腿及踝部壓傷、右側脛腓骨骨折變形、右小腿皮膚挫傷之傷害，傷癒後於96年8月1日門診檢查時，右下肢較左下肢長1.6公分，右足背有兩道分別為2.5×1公分、2×2公分之疤痕。
㈡被上訴人因上開傷害，支出輪椅費用3,870元、醫療費用69,
605元、計程車資8,940元，另於95年9月29日至榮民總醫院檢查時支出醫療費用2,514元，總計84,929元。
㈢被上訴人隨父母長期旅居日本，於本件訴訟進行中，為證明
是否有施行長短腳拉平手術及植皮手術之必要，於95年9月29日與其父母返回臺灣至榮民總醫院檢查，支出單程機票費36,500元。
㈣臺大醫院96年10月2日校附醫秘字第0960002593號函覆原法
院記載：「丙○○（以下簡稱 周童 ）右小腿於三年前骨折，經榮民總醫院石膏治療後骨折已痊癒。周童於96年8月1日至本院骨科門診，經檢查右下肢較左下肢長1.6公分，右踝關節活動及右小腿肌肉力量均正常，右足背有兩明顯之疤痕形成（分別為2.5×1公分，2×2公分）但不影響關節活動。
一般骨折後過度增生現象，在發生後三年應趨穩定，因周童目前僅五歲多，仍須追蹤至成年，但應不至再增加差距。周童之功能應屬正常，不需拉平手術或矯正鞋。㈡右足疤痕目前不需治療，將來亦可能不需治療。若成年後有美觀問題可再請整形外科醫師處理，目前其足踝關節活動正常，不需處理。」等語。
㈤上訴人係國立臺灣科技大學機械工程系畢業，目前任職於光
寶科技股份有限公司，93年度所得為1,105,745元，94年度所得為1,061,858元，名下擁有房地各1筆、汽車1輛、投資5筆，財產總額為2,244,617元。
㈥被上訴人法定代理人丁○○於臺灣士林地方法院檢察署（下
稱士林地檢署）94年度偵字第3508號上訴人過失傷害刑事案件94年4月14日訊問期日稱：「（問：你兒子丙○○如何受傷？）我沒有在場，我當時到樓上五到十分鐘，案發地點是我家的騎樓下通道，但當時我媽媽在旁邊，我有要我母親看一下小孩，當時我母親剛好去看隔壁大樓之招牌，他原本想說小孩在騎樓沒有關係，但沒想到小孩去找他，後來他聽到叫一聲，發現小孩被撞到了。」，被上訴人之祖母 周茶於 同日證稱：「（問：丙○○被撞到的時候你是否在場，有無看到情形？）當時我站在我家的樓下騎樓，那裡有一個巷子，告訴人（即丁○○）去樓上，所以要我幫忙顧小孩，我看沒有人所以去對面巷口看大樓廣告，當時小孩在對面騎樓下（我們家樓下騎樓），之後我聽到小孩在哭…」等語。
兩造爭執要點及本院之判斷
㈠按「汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔
，並隨時採取必要之安全措施。」道路交通安全規則第94條第3項定有明文。次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上需要時，應負損害賠償責任」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段亦有明文。本件上訴人駕車行駛至臺北市○○○路○段○○巷巷口時，原應注意交岔路口之行人、車輛往來頻繁，須隨時採取必要之安全措施，卻未充分注意，致突見被上訴人自其左側欲穿越巷口時，因煞車不及而遭撞傷被上訴人，自有過失。則被上訴人依上開規定請求上訴人負損害賠償責任，即屬有據。又上訴人就被上訴人已支出之輪椅費用3,870元、醫療費用69,605元、計程車資8,940元及95年9月29日醫療費用2,514元，總計84,929元，亦不爭執，爰就兩造下列爭點，分述如次。
㈡被上訴人有無進行長短腳拉平手術之必要？如有，其費用為
何？⒈被上訴人因本件車禍事故，固導致受傷之右下肢癒後長於
左下肢，惟被上訴人主張其日後有施行長短腳拉平手術之必要，為上訴人所否認。經查，被上訴人於94年3月2日、95年9月29日至榮民總醫院就診時，經分別診斷為「Ｘ光檢查顯示，右側肢體略長0.6公分，需追蹤一年半至兩年」、「右踝變形，目前右下肢較左下肢長約1.5公分，有繼續畸形之可能，目前無法判斷日後功能障礙及勞動力之損失狀況」（參見原法院卷第34、86頁之診斷證明書），嗣經原法院函詢榮民總醫院，則據該院於95年12月4日、95年12月21日分別函覆稱「病患丙○○右踝變形及兩肢差距問題，因其年齡尚小，宜繼續門診追蹤評估，目前尚無法斷定是否需要手術」、「病患丙○○兩肢差距問題，目前尚無對長短腳實施手術之必要，亦不需以矯正鞋輔助，應於二年後再門診追蹤評估」（參見原法院卷第115、116頁之榮民總醫院函），另經原法院函詢臺大醫院，亦據該院於96年10月2日函覆稱「丙○○右小腿於三年前骨折，經榮民總醫院石膏治療後骨折已痊癒。周童於96年8月1日至本院骨科門診，經檢查右下肢較左下肢長1.6公分，右踝關節活動及右小腿肌肉力量均正常，…一般骨折後過度增生現象，在發生後三年應趨穩定，因周童目前僅五歲多，仍須追蹤至成年，但應不至再增加差距。周童之功能應屬正常，不需拉平手術或矯正鞋」（參見原法院卷第216頁之臺大醫院函），可知被上訴人於93年11月14日受傷後，經追蹤評估近3年之結果，其右下肢僅較左下肢長1.6公分，且應趨於穩定而不至於再增加差距，其功能亦屬正常，故尚難認日後確有施行長短腳拉平手術之必要。
⒉至於被上訴人雖另提出日本岡山大學醫院於97年8月13日
出具之診斷書及日本廣島縣福山市紅十字會綜合醫院於97年8月19日出具之診斷書，主張被上訴人兩腳差距日益增加，目前已增至2公分，日後勢必須施行拉平手術等語，惟上訴人否認其診斷內容之真正，而被上訴人復未就其兩腳目前差距情形聲請鑑定，自難以被上訴人自行在外國就醫所得資料，遽認被上訴人兩腳差距確已達2公分。何況，依被上訴人所提日本岡山大學醫院診斷書中譯本所載「右小腿骨骨折後…引起該下肢的過分成長，現在測量約差2公分，若是超過3公分，且伴隨有腰痛、關節痛等症狀出現，左側下肢有必要做延長手術治療。在骨成長完全為止，有必要做定期的追蹤觀察病況的進行」等語及日本廣島縣福山市紅十字會綜合醫院診斷書中譯本所載「…腳長差距2公分，左下肢萎縮，因右腳關節脛腓韌帶損傷引發關節症，目前正以補高鞋與復健加強治療與觀察經過中。腳長差距2公分，適應手術的可能性大…今後需觀察成長過程」等語（參見本院卷第29、35頁），可知被上訴人目前兩腳差距縱然為2公分，上開兩所醫院之診斷書亦未明確記載有施行左下肢延長手術之必要，且均建議追蹤觀察其成長情形。再參酌被上訴人所提高雄榮總骨科張維寧醫師及臺大醫院骨科部黃世傑醫師之長短腿資料分別記載「原則上腳長差一兩公分不會造成症狀，可不必處理。若超過兩公分，骨骼又尚未成熟，則先將鞋具墊高至兩公分以內（但不需墊到等長），再追蹤身高和各肢段長度，以決定介入治療時機」、「一般而言，成人或長大後腿長短相差在兩公分以內者，多半不需治療，外觀上也不易看出。兩公分以上者，把鞋子墊高，是最快速的辦法…。把短腿拉長聽起來很吸引人，但其過程麻煩，至少須三次手術，且併發症高，所以它一般用於8歲以上，預測長大時差距在4公分以上，病人希望個子高，而能充分合作者」等語（參見本院卷第56、57頁），亦可知腳長差距在2公分以內者並無施行手術將短腳拉長之必要。且被上訴人腳長差距情形既仍須追蹤觀察，即難預測其於骨骼成長完全時之腳長差距情形，亦難遽認屆時確有施行左下肢延長手術之必要，故被上訴人請求此部分手術之醫療費用等共100萬元，即難准許。
㈢被上訴人請求上訴人給付之95年9月29日回臺單程機票費用
36,500元，是否必要費用？被上訴人係00年0月00日出生，隨父母長期旅居日本，其於本件訴訟進行中，為證明是否須施行長短腳拉平手術及植皮手術，於95年9月29日與其父母返回臺灣至榮民總醫院檢查，支出單程機票費用36,500元等情，為上訴人所不爭執。而被上訴人於本件車禍事故發生後，確有右下肢骨骼過度增生情形，右足背亦有明顯疤痕，則其為證明是否須施行長短腳拉平手術及植皮手術而回臺就醫，所支出之交通費即機票費用自屬增加生活上需要之必要費用。故被上訴人請求上訴人賠償機票費36,500元，應予准許。
㈣被上訴人請求精神慰撫金100萬元是否過高？
按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額，最高法院51年臺上字第223號判例意旨可資參照。經查，被上訴人於本件車禍事故發生時，年僅2歲8個月，因上訴人一時疏忽而受傷，傷癒後仍有右踝變形、右下肢較左下肢長及腿部蟹足腫疤痕等情形，縱然日後毋須另施行手術治療，亦將影響其成長及成長後之運動能力與外觀，且可能須終生使用特殊鞋具以墊高左腳，其精神上應受有相當痛苦。爰審酌上訴人之侵害情節、被上訴人之受害程度，以及上訴人係國立臺灣科技大學機械工程系畢業，目前任職於光寶科技股份有限公司，93年度所得為1,105,745元，94年度所得為1,061,858元，名下擁有房地各1筆、汽車1輛、投資5筆，財產總額為2,244,617元，被上訴人之父則係日本岡山大學醫學博士，在日本行醫，年所得約為3,586,727元（參見原法院卷第145至146頁之學位證書、醫師證書、日本報稅資料及匯率參考資料）等一切情狀，認被上訴人請求上訴人賠償非財產上之損害100萬元，尚屬適當，應予准許。
㈤被上訴人之法定代理人、使用人就被上訴人所受損失是否與
有過失？⒈按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕
賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」民法第217條定有明文。而非財產上之損害，被害人對於損害之發生或擴大與有過失者，上開條文並未排除在外，自應一體適用。
⒉經查，被上訴人於本件車禍事故發生當時年僅2歲8個月，
為無行為能力人，當無自行穿越巷道之能力，無從期待其於巷道中注意往來車輛之行車安全與自身安全，須倚賴其法定代理人片刻不離、隨時照護引導；而依被上訴人之法定代理人丁○○於士林地檢署94年度偵字第3508號上訴人過失傷害刑事案件94年4月14日訊問期日稱：「（問：你兒子丙○○如何受傷？）我沒有在場，我當時到樓上五到十分鐘，案發地點是我家的騎樓下通道，但當時我媽媽在旁邊，我有要我母親看一下小孩，當時我母親剛好去看隔壁大樓之招牌，他原本想說小孩在騎樓沒有關係，但沒想到小孩去找他，後來他聽到叫一聲，發現小孩被撞到了」及被上訴人之祖母周茶於同日證稱：「（問：丙○○被撞到的時候你是否在場，有無看到情形？）當時我站在我家的樓下騎樓，那裡有一個巷子告訴人（即丁○○）去樓上，所以要我幫忙顧小孩，我看沒有人所以去對面巷口看大樓廣告，當時小孩在對面騎樓下（我們家樓下騎樓），之後我聽到小孩在哭…」等語，可知被上訴人之法定代理人丁○○與受託監護被上訴人之周茶在本件車禍事故發生前，顯然放任被上訴人自行在車輛往來之巷道行走，疏未予以照護引導，被上訴人因而不顧巷道中往來之車輛，貿然穿越巷道，將自己與車輛駕駛人均置於危險境地，致生本件車禍事故。被上訴人之法定代理人丁○○、周茶顯然違反道路交通安全規則第139條：「父母或監護人不得疏縱未滿14歲之人，擅自穿越車道，或於交通頻繁之道路或鐵路平交道附近任意奔跑、追逐、嬉戲或坐、臥、蹲、立，阻礙交通。」規定之注意義務，就本件損害之發生實有重大過失。
⒊而上訴人係駕駛系爭小客車欲駛出中山北路7段81巷口之
際，其左前輪附近撞及被上訴人（詳見兩造不爭執事項㈠），參酌被上訴人於本件車禍事故時年僅2歲8個月，身高約85至90公分（參見本院卷第70、76頁之兩造所提世界衛生組織兒童生長標準圖、2至6歲男孩身高體重表），而當時上訴人左側另有車號00-0000號小客車反向停放（參見臺灣士林地方法院94年度交易字第236號刑事卷第13頁之照片），其後車廂高度約100至110公分，故被上訴人自車號00-0000號小客車後方走入系爭小客車行進之巷道前，其身形易被車號00-0000號小客車後車廂擋住，難以被發現。再參酌本件道路交通事故現場圖及現場照片（參見士林地檢署94年度偵字第3508號偵查卷第13頁、臺灣士林地方法院94年度交易字第236號刑事卷第13頁）所示，上訴人駕駛之系爭自小客車於事故發生後之停放位置，其車頭僅超越左側停放之車號00-0000號自小客車約半個車身之距離等情，以及周茶於本件車禍事故發生當日陳稱：「…我孫兒是右腳被自小客5563-GX號之左前車輪輾壓後，卡該車左後車輪上」等語及於偵查中證稱：「…我看到小孩在車左邊後輪胎，我過去的時候小孩的腿被壓在輪胎下面…所以我把他拖出來，所以小孩的褲子跟鞋子都破了」等語（參見士林地檢署94年度偵字第3508號偵查卷第17頁之交通事故談話紀錄表、第44頁之94年4月14日訊問筆錄），可見上訴人發現系爭小客車左前輪附近撞及被上訴人後，雖非立即停煞，亦係在極短時間內煞停，因而被上訴人事後僅卡在左後車輪處，且可由其祖母拖出，從而可知上訴人當時行進速度緩慢。則上訴人駕車以緩慢速度行駛至上開巷口時，因左側之車號00-0000號小客車擋住上訴人視線，在不易發現被上訴人突然走入巷道之情況下，固因未充分注意車前狀況並隨時採取必要之安全措施，致煞車不及而撞傷被上訴人，惟其過失情節應認尚非重大。
⒋審酌本件肇事情節、兩造過失程度，並考量上訴人之主張，應認兩造就本件車禍之發生，應各負50％之過失責任。
則被上訴人之損害額總計為1,121,429元（84,929+36,500+1,000,000=1,121,429），惟上訴人得減輕50％之金額，故被上訴人得請求之金額為560,715元（1,121,429×50％=560,715，元以下四捨五入）。
綜上所述，被上訴人依據侵權行為之法律關係請求上訴人給付
560,715元及自起訴狀繕本送達翌日即95年5月4日起至清償日止按年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求即屬無據，不應准許。原審判命上訴人給付728,929元及利息，就上開應准許部分，除已確定之42,465元及利息外，原判決命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，分別為假執行及免假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決命上訴人給付超過42,465元及利息部分不當，求為廢棄，為無理由；而原判決命上訴人給付超過上開應准許部分及該部分假執行宣告，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判駁回上訴人上開請求及假執行之聲請；被上訴人附帶上訴，請求上訴人再給付則為無理由，應予駁回。
本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為
無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國98年2月3日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官鄭傑夫法官林玲玉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年2月5日
書記官倪淑芳