裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年嘉簡字第248號刑事判決
裁判日期：民國103年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決103年度嘉簡字第248號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告侯佳良選任辯護人奚淑芳律師（財團法人法律扶助基金會律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第7236號），被告於本院準備程序自白犯罪（103年度訴字第25號），本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡易判決處刑，逕以簡易判決如下：
主文侯佳良意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑拾月。緩刑參年，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案愷他命壹包（檢驗後淨重為壹點玖貳柒公克）、裝置上 開愷 他命外包裝袋壹個、電子磅秤壹台及分裝袋壹包（連同其內小夾鏈袋共肆拾捌個），均沒收。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實部分，應補充：「其偵查犯罪職權之公務員或機關尚不知其意圖販賣而持有愷他命犯行前，於警詢程序中主動坦承意圖販賣而持有 上開愷 他命，表示願意接受裁判」；證據部分，應增列「本院103年1月28日勘驗筆錄、被告侯佳良於本院準備程序之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、按毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言（最高法院96年度臺上字第1772號判決意旨參照）。
查本件並無任何證據足以顯示被告於購入上開愷他命時，即存有販售營利之意圖，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。又依據毒品危害防制條例第11條之1第2項：無正當理由持有或施用第三級毒品或第四級毒品者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並應限期令其接受四小時以上八小時以下之毒品危害講習；第11條第5項規定：持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金，足見持有第三級毒品純質淨重達20公克以上時，方成立犯罪。本件被告所持有上開1 包愷 他命毒品，經送鑑定，驗驗前淨重1.938公克，檢驗後淨重1.927公克，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷足憑（見偵卷第15頁），未達20公克，是其持有上開第三級毒品部分，並未另行構成犯罪，併敘明之。
三、被告上開意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，於偵查中及審判中均自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另意圖販賣而持有所處罰者，係行為人開始持有毒品後之「客觀持有行為」加上「主觀販賣意圖」，與單純持有毒品犯罪之差異僅在主觀意圖不同，與販賣毒品犯罪之主觀意圖相同，然意圖販賣而持有在客觀上仍未臻至著手販賣之地步，而為著手販賣前之階段，二者分屬不同犯罪階段。倘從持有毒品犯罪之角度觀察，主觀意圖之差異導致罪名之不同，在持有第三級毒品純質淨重20公克以上之情形下，毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪則為3年以上10年以下有期徒刑，主觀意圖差異導致顯不相當之處罰。另從販賣毒品犯罪角度觀察，意圖販賣而持有旨在處罰著手販賣前之主觀上犯意，即以行為人主觀上之犯罪陰謀為其處罰對象。然就本案查緝過程以觀，被告係遭警方在嘉義市西區北社尾公園旁盤查，經警發現被告身上有濃厚愷他命毒品味道後，經其同意搜索而扣得愷他命1包。又施用第三級毒品或持有第三級毒品純質淨重如未達20公克時，並非構成刑罰上之犯罪，即不能僅以警員於現場聞嗅愷他命之味道，即率而推論被告有意圖販賣而持有愷他命之犯罪嫌疑。且警員當場盤查被告，僅當場扣得上開愷他命1包，數量非多，與持有大量而得合理懷疑係為販賣目的持有之型態大相逕庭，自難認有具體客觀證據足以合理推測被告有意圖販賣持有愷他命之犯罪嫌疑。而「單純持有」、「意圖販賣而持有」之主觀犯意，在缺乏相當數量毒品或其他跡證佐證之下，若非行為人自行吐露，外人無法得知。如前所述，本件警員並無具體客觀證據合理推測被告有意圖販賣持有愷他命犯罪嫌疑，充其量僅係主觀上單純之推測懷疑，然被告於警詢中並未隱瞞，即主動坦承其打算以扣案之磅秤將扣案之愷他命分裝後轉賣他人吸食等情（見警卷第3頁）。倘若被告就販賣之意圖堅不吐實，而本案全數查扣之第三級毒品（含上開愷他命1包及後述之氯安非他命共15顆），客觀上亦未達20公克，此有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙可佐，則本案是否會朝向意圖販賣而持有第三級毒品之犯行來偵辦、起訴被告，實屬可疑。準此，被告於有偵查犯罪職權之公務員或機關尚不知其意圖販賣而持有愷他命犯行前，於警詢程序中主動坦承意圖販賣而持有上開愷他命，即應合於刑法第62條前段自首規定之要件，爰依刑法第62條前段，遞減輕其刑。
四、爰審酌被告正值青年，不思循規蹈矩，正常生活，竟僅因價值觀偏差，即於持有上開愷他命後，另起販賣謀利之意圖，欲將戕害身心甚鉅之毒品伺機販售他人，惟考量被告尚未販售予任何人，其行徑尚未對社會及國民健康造成實際之危害，且數量非鉅，被告於偵審期間均坦承上開犯行，並於警察查獲之前即行自首坦承犯行，顯見其尚知悔悟，犯後態度良好，另兼衡國中畢業之智識程度，未婚，無子女，與父母同住，尚有1個妹妹，家庭健全，目前受僱佳佳羊奶，擔任送貨員之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，觀諸其購入上開毒品後並未實際販售予任何人，尚未造成社會實際危害，且數量非鉅，犯後已表悔意，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，並依刑法第74條第
2項第5款之規定，命被告應於本判決確定之日起2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160小時之義務勞務，替代服自由刑之方式，達到教化被告及預防被告再犯之效果。另為觀後效，併諭知被告於緩刑期間應付保護管束。如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷前揭緩刑宣告，併此敘明。
六、沒收部分
（一）按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第7268號、96年度臺上字第6581號、96年度臺上字第6867號判決要旨參照）。查本件扣案愷他命1包（驗驗前淨重1.938公克，檢驗後淨重1.927公克），係屬第三級毒品，揆諸前開說明，即屬刑法上所規定之違禁物，故不問屬於犯人與否，自應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。而上開扣案愷他命1包之外包裝袋，係被告所有持供包裝毒品，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶之功能，係供本件意圖販賣而持有第三級毒品犯行所用之物，自應依上開條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。
（二）又扣案分裝袋1包，經本院勘驗結果，內含48個小夾鏈袋，均為乾淨未使用過（見本院卷第23頁至背面），且據被告陳稱：上開分裝袋1包及電子磅秤1台，均係其所有準備用以秤重、分裝愷他命後轉賣他人之用等情（見警卷第
2頁至第3頁），是電子磅秤1台與分裝袋1包（含其內48個小夾鏈袋）均核屬犯罪預備之物，皆依刑法第38條第
1項第2款規定沒收。
（三）至扣案之行動電話1支（含SIM卡1枚），並無其他證據證明與被告本件犯行有涉，爰不予宣告沒收。另扣得內含氯安非他命成分之粉紅色圓形錠劑5顆、藍色圓形錠劑10顆，檢驗前之淨重合計為5.701公克，顯未達純質淨重20公克以上等情，有前開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽，是被告所持有上開錠劑15顆之行為尚不構成犯罪，並與本案無關，爰不於本案宣告沒收，而應依毒品危害防制條例第18條第1項中段及毒品危害防制條例施行細則第11條之1等規定，由查獲機關沒入銷燬，附此敘明。
七、依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第
1項第1款、第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
八、本判決係依被告所為宣告緩刑之請求，且檢察官亦同意被告緩刑宣告之請求而為判決，依刑事訴訟法第455條之1第2項之規定，檢察官及被告均不得上訴。
中華民國103年3月28日
嘉義簡易庭法官周欣怡上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國103年3月28日
書記官柯于婷附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附件：臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官102年度偵字第7236號起訴書。