裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第2152號刑事判決
裁判日期：民國103年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第2152號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告曾文忠上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103年度易字第357號，中華民國103年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度毒偵字第656號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾文忠曾於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第117號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於89年3月22日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1186號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年後之95年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度毒聲字第153號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於95年4月28日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第819號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年內之95年間再犯施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度簡字第553號判決判處有期徒刑4月確定，於96年6月9日執行完畢；猶不知悔改，復另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件經法院判處罪刑確定。詎曾文忠於102年12月21日為警採尿前96小時內某時許（應扣除查獲後至採尿前之該段期間），在其新北市○○區○○○路○巷○○號7樓住處，以玻璃球燒烤方式（起訴書記載為在不詳地點，以不詳方式），施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於102年12月21日上午8時50分許，為警前往新北市○○區○○路○○巷○○號2樓住處緝獲其友人 藍健鵬 ，並徵得在場之曾文忠同意採集由其親自排放及封緘之尿液檢體，送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗之結果，呈安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第21頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第21頁反面至22頁、36頁反面），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本院查：
㈠.上開事實，業據被告曾文忠於本院準備程序與審理中坦承不諱（見本院卷第22頁正反面、36頁反面至37頁反面）。再者，被告為警查獲後所採之尿液，分別以EIA酵素免疫分析法初驗、GC／MS氣相層析質譜儀法確認複驗後均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有卷附新北市政府警察局汐止分局102年12月移送毒品危害防制條例案件人犯尿液檢體編號對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年1月13日濫用藥物檢驗報告各在卷可稽（見103年度毒偵字第656號偵查卷【下稱毒偵卷】第7至8頁）。
㈡.查施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，其最長檢出時間為56至96小時，亦有行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）管制藥品管理局93年7月22日管檢字第0000000000號函文說明無訛。被告於102年12月21日上午8時50分許經警查獲後，經警對其採尿送驗之結果，既呈甲基安非他命陽性反應，已如上述，足認被告確係於上述為警查獲後採尿時起（不含為警查獲至採尿之期間）回溯96小時內之某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命甚明。
㈢.按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件而受如事實欄一所載之刑事處遇程序，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第29至34頁）。
是被告所為施用毒品之犯行，距離其初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸上開說明，被告本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形有別，自應逕予以論罪科刑。
㈣.綜上所述，被告之自白核與事實相符；本案事證明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠.按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告曾文忠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又其非法施用第二級毒品甲基安非他命前非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其非法施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡.查被告曾於100年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以100年度湖簡字第479號判決判處有期徒刑5月確定；復於101年間因違反毒品危害防制條例案件，經同院以101年度易更一字第2號判決判處有期徒刑5月確定；又於101年間因違反毒品危害防制條例案件，經同院以101年度審簡字第441號判決判處有期徒刑5月確定；再於101年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以101年度訴字第150號判決判處有期徒刑4月，復經本院以101年度上易字第2620號刑事判決上訴駁回確定；嗣由臺灣士林地方法院以102年度聲字第355號裁定上開案件定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，而於102年12月17日易科罰金執行完畢在案，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第13頁反面至15頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審經調查結果，以被告施用第二級毒品犯行事證明確，認被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，並以被告於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯上揭之罪，應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。另審酌被告前因施用毒品之行為，而受觀察、勒戒及徒刑之處遇，猶未能徹底遠離毒害，再次施用第二級毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，對社會治安與他人安全亦潛藏有相當之危害，惟念及其施用毒品乃戕害自己身心健康之行為，尚未直接危害他人權益，兼衡酌施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨其品性素行、生活狀況（未婚，目前無業，均由父母支應生活花費）、教育程度為國中畢業等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算標準等情，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
叁、駁回檢察官上訴部分：
一、檢察官上訴意旨略以：被告於前案執行完畢後之4日內，旋即又犯施用第二級毒品案件，足見被告對刑罰之回饋力不佳，為嚇阻其再犯，應有酌量加重其刑之必要。且被告此次已係於觀察、勒戒執行完畢後，第6次因施用第二級毒品案件經查獲，足徵其施用毒品之積習難改，本應加重其刑使其知所警惕。原判決量刑過輕，請求撤銷原判決，改判處被告有期徒刑1年2月之較重於原判決所諭知之刑等語。
二、本院查：
㈠.按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分據指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院99年度台上字第701號判決參照）。
且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，原則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。
㈡.查本案被告是自己施用毒品，並未危及侵害他人；且自刑法第56條連續犯廢除後，刑法對於犯罪之處罰已採一罪一罰之規定。從而原審就被告刑之裁量，業已審酌被告符合累犯之要件，並依刑法第47條第1項規定加重其刑。復審酌被告前因施用毒品之行為，而受觀察、勒戒及徒刑之處遇，猶未能徹底遠離毒害，再次施用第二級毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，對社會治安與他人安全亦潛藏有相當之危害，惟念及其施用毒品乃戕害自己身心健康之行為，尚未直接危害他人權益，兼衡酌施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨其品性素行、生活狀況、教育程度為國中畢業等一切情狀，對被告所犯施用第二級毒品罪，判處有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算標準，核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。是原審已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用。
三、綜上所述，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，而有判決違背法令之情形，經核為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國103年11月26日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官賴邦元法官陳坤地以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官徐仁豐中華民國103年11月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。