裁判字號：臺灣桃園地方法院109年聲字第4424號刑事裁定
裁判日期：民國109年11月27日
裁判案由：聲明異議
臺灣桃園地方法院刑事裁定109年度聲字第4424號聲明異議人即受刑人 李運達 上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣桃園地方檢察署檢察官執行殘刑之指揮（108年執更新字第4441號），聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣桃園地方檢察署檢察官108年執更新字第4441號執行指揮書應予撤銷。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人李運達（下稱受刑人）因犯持有第二級毒品罪，經本院以107年度簡上字第44
2號判決判處有期徒刑2月確定，法務部據此撤銷另案違反毒品危害防制條例等案件合併定應執行刑之假釋，現正執行殘刑有期徒刑2年1月又27日中，然依司法院釋字第796號解釋，此有違比例原則，故依據該解釋意旨，對臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）檢察官108年執更新字第4441號執行指揮書聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。法院應就疑義或異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。又刑事訴訟法第484條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言（最高法院79年度台聲字第19號裁判意旨參照）。本件受刑人前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以96年度訴字第1562號判決判處有期徒刑有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元、有期徒刑10月、有期徒刑6年，應執行有期徒刑10年4月，併科罰金10萬元，受刑人上訴後，迭經臺灣高等法院以97年度上訴字第3574號判決、最高法院以98年度台上字第2840號判決駁回上訴確定，於98年5月21日入監服刑，嗣於104年7月16日假釋出監並付保護管束，假釋期滿日為106年9月12日；惟受刑人於假釋期間再犯持有第二級毒品罪，經本院以107年度桃簡字第1539號判決判處有期徒刑2月，受刑人上訴後，經本院合議庭以107年度簡上字第442號判決駁回上訴確定；嗣經法務部依刑法第78條第1項規定撤銷受刑人之假釋，現由桃園地檢檢察官以108年執更新字第4441號執行指揮書，執行有期徒刑2年
1月又27日之殘刑中等情，有各該刑事裁判書、法務部撤銷假釋之108年10月29日法授矯教字第10801095570號函、法務部矯正署嘉義監獄報請撤銷假釋報告表、桃園地檢檢察官
108年執更新字第4441號執行指揮書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。揆諸前開說明意旨，受刑人以前揭違反毒品危害防制條例等案件經法務部撤銷假釋，檢察官指揮執行為不當，向本院聲明異議，本院既為諭知該案件裁判之法院，其聲明異議於程序上尚無不合，先予敘明。
三、按司法院釋字第796號解釋業已於109年11月6日公布宣示：「刑法第78條第1項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。』不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋。」
四、經查：受刑人前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以96年度訴字第1562號判決判處有期徒刑有期徒刑3年10月，併科罰金10萬元、有期徒刑10月、有期徒刑6年，應執行有期徒刑10年4月，併科罰金10萬元，受刑人上訴後，迭經臺灣高等法院以97年度上訴字第3574號判決、最高法院以98年度台上字第2840號判決駁回上訴確定，於98年5月21日入監服刑，嗣於104年7月16日假釋出監並付保護管束，假釋期滿日為106年9月12日；惟受刑人於假釋期間再犯持有第二級毒品罪，經本院以107年度桃簡字第1539號判決判處有期徒刑2月，受刑人上訴後，經本院合議庭以107年度簡上字第442號判決駁回上訴確定；嗣經法務部依刑法第78條第1項規定撤銷受刑人之假釋，現由桃園地檢檢察官以108年執更新字第4441號執行指揮書，執行有期徒刑2年1月又27日之殘刑中等情，有各該刑事裁判書、法務部撤銷假釋之108年10月29日法授矯教字第10801095570號函、法務部矯正署嘉義監獄報請撤銷假釋報告表、桃園地檢檢察官108年執更新字第4441號執行指揮書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。依前揭司法院釋字第796號解釋意旨，刑法第78條第1項本文規定不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內因牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自該解釋公布之日（即109年11月6日）起失其效力。本件桃園地檢檢察官108年執更新字第4441號執行指揮書，未及依該解釋意旨，就受刑人之個案審酌有無基於特別預防考量，而有必要使其再入監執行殘刑之具體情狀（例如受刑人假釋期間所犯持有第二級毒品罪之情節、受有期徒刑2月之宣告刑、前案違反毒品危害防制條例等罪與後案持有第二級毒品罪有無關聯等因素，暨其對社會之危害程度、再犯可能性及悛悔情形等），僅因受刑人於假釋期間故意更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律依法務部於該解釋公布前所為撤銷假釋之函文，核發指揮書執行上開殘刑，難認適法，聲明異議意旨執此指摘，為有理由，自應由本院撤銷本件桃園地檢檢察官108年執更新字第4441號執行指揮書，而由桃園地檢檢察官依司法院釋字第796號解釋意旨另為適法之處理。
五、至監獄行刑法業於108年12月17日修正、109年1月15日經總統華總一義字第10900004131號令修正公布全文156條，並自公布日後6個月即109年7月15日施行。修正後監獄行刑法第13章「假釋」，已明文規定假釋審查、監獄假釋審查會陳報假釋之決議程序，並於同法第121條、第134條明定受刑人對於法務部廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服者，得於收受處分書之翌日起10日內向法務部提起復審，對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服，經依同法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2個月不為決定或延長復審決定期間逾2個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起訴訟等救濟途徑。又同法第153條第3項規定「本法中華民國108年12月17日修正之條文施行前，因撤銷假釋得聲明異議之案件，得於修正施行日之次日起算30日內，依本法規定向管轄地方法院行政訴訟庭提起訴訟。」是依現行法規定，自109年
7月15日起，受刑人對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服等爭議，應循行政爭訟途徑予以救濟。是本件聲明異議理由所提及受刑人對於撤銷假釋之處分不服乙節，自應循上開途徑以謀救濟，尚非本院所得置喙，併予敘明。
六、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國109年11月27日
刑事第一庭法官陳昭仁以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官洪郁筑中華民國109年11月27日