裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院108年侵上訴字第11號刑事判決
裁判日期：民國108年07月26日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決108年度侵上訴字第11號上訴人即被告 戴偉任 選任辯護人 李文平 律師
張照堂 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度侵訴字第3號中華民國108年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第2198號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戴偉任對於女子利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交，處有期徒刑參年貳月。
犯罪事實
一、緣戴偉任於不詳時間，騎乘機車行經代號0000甲000000號成年女子(年籍詳卷，下稱Ａ女)位於花蓮縣玉里鎮住處（地址詳卷，下稱Ａ女住處）附近，因受Ａ女之託代為寄信，因而認識Ａ女。戴偉任嗣於民國104年1月21日起，擔任交通部臺灣鐵路管理局○○○○段○○○，於駕駛臺鐵列車前往花蓮縣玉里車站時，偶會趁下班時間騎車前往Ａ女住處，與Ａ女交談，因而知悉Ａ女之行為表現較常人有異，顯屬智能障礙之心智缺陷者。戴偉任於106年3月15日上午7時40分許，騎車前往Ａ女住處，發現Ａ女單獨於附近菜園種菜，認有機可趁，明知Ａ女屬智能障礙之心智缺陷者，竟基於對智能障礙之人利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交之犯意，徒手伸入Ａ女內褲，以手指插入Ａ女陰道方式，對Ａ女性交得逞。嗣因Ａ女將上情告知其祖母(代號0000甲000000Ａ號，年籍詳卷《107年9月22日死亡》，下稱Ｂ女），並由家屬於106年3月16日陪同Ａ女驗傷，經醫院通報花蓮縣政府，轉知臺灣花蓮地方檢察署(下稱花蓮地檢署)偵辦，始悉上情。
二、案經花蓮縣政府告發暨Ａ女訴由花蓮縣警察局玉里分局(下稱玉里分局)報告花蓮地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、本件判決係司法機關所製作必須公示之文書，依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是以本件判決就被害人及其祖母之姓名、住址等相關資料，依法均不得揭露其完整內容，故分別以代號Ａ女、Ｂ女表示（真實姓名年籍資料，均詳卷內密封袋）。
二、證據能力取捨之意見按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4傳聞例外之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查，本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，然均同意有證據能力(本院卷第33頁反面)。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實，業據被告於本院坦承不諱，核與Ａ女、Ｂ女證述情節大致相符；Ａ女為中度智能障礙之人，然於原審之證詞仍具有憑信性，亦據鑑定證人即司法詢問員蔣○○於原審證述明確(原審卷第199頁反面)，復有花蓮縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告影像(指認人Ａ女)、現場圖、刑案現場相片(Ａ女住處、案發地菜園、被告機車、安全帽、外套、背包等物)（以上見玉里分局玉警刑字第1060006847號卷《下稱警卷》第15頁至第30頁）；被告於偵查庭時提供物品及發票翻拍照片、內政部警政署刑事警察局106年8月4日刑生字第1060063789號鑑定書(鑑定結果：Ａ女外陰部、陰道深部棉棒以顯微鏡檢查均未發現精子細胞，萃取DNA檢測均未檢出Y染色體DNA甲STR型別（以上見花蓮地檢署106年度偵字第2198號卷《下稱偵卷》第13、16頁）；真實姓名與代號對照表、花蓮縣政府社會處保護性個案知會單、Ａ女中華民國身心障礙證明(中度第1類）、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、受理疑似性侵害案案件驗傷採證光碟、106年3月16日臺北榮民總醫院玉里分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書(診斷結果：Ａ女陰部發紅、右側小陰唇紅點、右側處女膜裂口0.5公分)(以上見花蓮地檢署不公開資料袋卷)；和解書（原審卷第53頁）、原審107年6月6日勘驗Ａ女警詢光碟筆錄（原審卷第65頁至第112頁）及影像擷圖（原審彌封袋㈠）、花蓮縣玉里鎮公所107年6月22日玉鎮民字第1070011143號函附0000甲000000申請身心障礙手冊時之相關鑑定資料（原審卷第117頁至第120頁）、Ａ女個案匯總報告（原審卷第177頁至第183頁）可參。又原審針對Ａ女精神狀態，經送國軍花蓮總醫院鑑定結果認為：Ａ女自小智能發展不足，屬中度智能障礙，該障礙讓Ａ女之理解、反應能力顯差於一般人，但並非對外界事務全然無知；Ａ女於陌生、壓力環境下，欠缺思考反應與表達能力。其處於緊張害怕情況時，難以明確表達喜惡或意願。Ａ女反應遲緩，常人於互動下，不難察覺其心智功能異常。Ａ女不理解「性交」語意，不理解性交行為背後涵意等情，有國軍花蓮總醫院107年9月19日醫花醫勤字第1070003405號函附之Ａ女精神鑑定報告書及108年1月22日醫花醫勤字第1080000284號函附之補充精神鑑定報告書可參（原審卷第134頁至第136頁、第148頁至第150頁）。Ａ女於原審亦稱：伊不知道被告將手指伸入伊下體要做什麼等語(原審卷第197頁)。足認Ａ女於案發當時確屬中度智能障礙者，且其心智程度嚴重低下，無從瞭解性行為之意義，欠缺性自主同意之能力，無性自主權概念而不知拒絕。被告對Ａ女心智缺陷狀況知之甚詳，未曾向Ａ女家人表示願與Ａ女交往，則被告於案發時，見Ａ女單獨於菜園工作，顯係利用Ａ女落單之際，且處於中度智能障礙、不知抗拒之生理缺陷，乘機對於Ａ女為上開性交行為，藉以刺激、滿足自己之性慾，至為明灼。綜上，被告自白，有前揭事證足資補強印證，應信真實。本件事證已臻明確，被告對Ａ女所為上開乘機性交罪行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按稱性交者，謂非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之結合之行為，刑法第10條第5項第1、2款定有明文。被告以手指插入Ａ女之陰道，雖渠等之性器官並無直接碰觸或接合，揆諸前揭法律規定，仍應評價為性交行為。
(二)再按刑法第225條第1項之乘機性交罪，除以行為人之性交行為係利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形外，尚須被害人「不能或不知抗拒而為性交」始足當之。而成年智能障礙者雖心智功能與適應行為落後同儕，但其性之發展與同儕一致，生理上擁有成熟的生殖系統、生育能力，心理上亦有建立親密關係之社會需要，其性慾需求與常人無異。是以，國際人權之發展，對智能障礙者之性關係，已從嚴禁、忽略，進展至關懷、接受階段，即應承認身心障礙者擁有自由、自主、統合與身體安全、性平等、性健康之權益，同時亦應促進對身心障礙者尊嚴之尊重，避免其等因心智缺陷而淪為他人性慾之客體，故本條立法理由乃謂「被害人狀態之認定，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。」關於「被害人身心客觀狀態」，則應具體認定被害人是否有性之認知進而為同意之能力（最高法院104年度台上字第1973號刑事判決要旨參照）。本件Ａ女不僅領有中度智能障礙之殘障手冊，且經專業醫事機構鑑定結果，認Ａ女之心智程度顯較一般人為低，無性自主權概念而不知拒絕，更無從瞭解性行為之意義，已如前述，足認其欠缺行使性自主同意權之能力，而在不知抗拒之心理狀態下遭受被告性侵得逞。被告明知Ａ女係心智缺陷之人，猶利用其不知抗拒而對之為性交，核其所為，係犯刑法第225條第1項對心智缺陷之人乘機性交罪。起訴意旨雖認被告涉犯刑法第222條第1項第3款加重強制性交罪嫌。惟查，被告否認有對Ａ女施以違反Ａ女意願之強制手段而性交得逞。依Ａ女警詢稱：伊沒有任何反應等語(警卷第3頁)，於原審審理時復稱：伊當時沒有喊叫等語(原審卷第190頁)，且Ａ女於案發翌(16)日至醫院驗傷結果，除陰部發紅、有紅點，處女膜裂口0.5公分外，身體其餘部位並無明顯外傷，有Ａ女驗傷診斷書可參(見偵卷彌封袋)。起訴書未記載被告係以何違反Ａ女意願之手段性交得逞，依卷附事證，復無足資認定被告有施以強暴、脅迫或其他違反Ａ女意願手段之證據，檢察官未盡舉證說明之責，依罪證有疑利歸被告原則，應認被告手段欠缺強制性，未合於刑法第222條第1項第3款加重強制性交要件，僅得論以刑法第225條第1項乘機性交罪，起訴法條容有未洽，惟基本社會事實同一，爰依法變更之。
(三)爰以行為人之責任為基礎，經逐一審酌刑法第57條量刑事項，尤應說明：被告知悉Ａ女有智能障礙，社會經驗與心智成熟度與孩童無異，甚有不如之處，縱對Ａ女存有好感，亦應於Ａ女家屬知悉下，進行互動或交往。然被告未曾向Ａ女家屬表達此意，反趁Ａ女獨處時，逕以手指插入Ａ女陰道之方式，來滿足自身性慾，所為實值非難。被告行為，造成Ａ女下體紅腫、疼痛，並心生害怕、恐懼；被告選擇作案地點，乃在Ａ女住處附近，為Ａ女平日作習之處，Ａ女心智稚幼，在熟悉地點活動仍遭受侵害，足使Ａ女及其家人對居家環環安全性，陷入不安，故被告違反義務之情節及所生危害，實不容輕忽。惟考量被告無前科紀錄，素行良好；犯後坦承，態度非劣，與Ａ女、Ｂ女達成和解，已給付新臺幣(下同)20萬元賠償金，有和解書可參(原審卷第53頁《註：和解書第一條已載明本件起訴案號，故其上所載案發日期「106年3月27日」應係誤載》)，可認被告主觀法敵對意識有所減消。
參以Ａ女於警詢及原審審理時陳稱：希望把被告關起來等語（警卷第4頁反面，原審卷第198頁反面）。兼衡被告犯罪動機、目的、手段，暨其自陳高中畢業、擔任臺鐵○○○，現調整在○○○○段內工作，月收入約6萬元、已婚育有2未成年子女、須扶養配偶、子女、母親及因本案過憂而中風之父親等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
三、撤銷原判決及駁回上訴之理由
(一)原審以卷附事證，認被告係以違反Ａ女意願之方式，對Ａ女為性交行為得逞，論以刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪，判處有期徒刑7年4月，固非無見。惟Ａ女於案發時有中度智能障礙，依鑑定結果，足認Ａ女心智上對於被告侵害其性自主權之行為尚無法充分分辨、理解，而處於「不知」抗拒之情形。依據Ａ女於原審審理時之證述，其於被告性侵過程中，並未出言加以制止或以肢體動作予以表示反對、抵抗，且無證據證明被告行為時曾對Ａ女施用任何強制之手段。故被告應係利用Ａ女心智缺陷，對於他人侵害其性自主權之行為尚無法分辨、理解，而「不知」抗拒之情形，乘機為本案性交行為，已如前述。從而，原審認被告係以違反Ａ女意願之方式而為性交行為，論以加重強制性交罪，容有未洽。
(二)被告上訴理由略以：伊承認對Ａ女乘機性交。伊非惡性之人，願意改過，被害人也認為原審量刑過重，請考量伊已與被害人和解，請依刑法第59條之規定減輕，為緩刑之諭知，以勵自新等語，並提出聲明書1份為證(本院卷第28頁)。然而：
⒈刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。刑法第59條於94年2月2日修正，明定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，始得酌量減輕其刑，嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。準此，被告有無前科、家境貧困、肢體殘障、犯罪所得低微、是否年輕識淺、獨負家庭生活、經濟困難、犯罪動機、手段或其犯後態度(有無坦白犯行)、犯後是否與被害人和解、向被害人道歉、被害人有無受傷等情狀，均屬法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由(最高法院69年度台上字第328、3800號、70年度台上字第2511號、94年度台上字第9號、98年度台上字第360號、100年度台上字第5071號、107年度台非字第156號刑事判決意旨參照)。換言之，刑法第59條於94年2月2日修正時，將原條文「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」於立法理由復說明：「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。…惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。」可知此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎從嚴，未可為常態，是其所具之特殊事由，應使一般人一望即知顯有可憫恕之處，非可恣意為之自明。
⒉查，被告為滿足性慾，趁Ａ女白天單獨於住處附近菜園工作
時，乘機對Ａ女為本案性交行為，使Ａ女下體紅腫、疼痛並心生害怕。之後，被告又二度前往Ａ女住處，致Ａ女益加惶惶不安，Ａ女家屬也因此加設監視器(原審卷第181頁)。被告選擇於Ａ女住處附近犯案，引發Ａ女及其家人對居家安全之擔憂。從被告犯罪動機、手段及所生危害觀之，並無足堪憐憫之情。被告為家中經濟支柱、坦承犯行並已和解之犯後態度等情，查無特別情狀足認可憫之處，此部分本院已為有利被告之量刑考量，當無再以刑法第59條減免其刑之餘地。
至被告所提出之上開聲明書，內容係記載：「花蓮地方法院107年度侵訴字第3號性侵害案件，戴偉任已有悔意，本人同意原諒、給予戴偉任機會並請鈞院適用刑法第59條給予緩刑，以啟自新。」(本院卷第28頁)，惟姑不論非法律專業之人，是否了解刑法第59條適用要件，Ａ女為中度智能障礙，對上開聲明書內容，更應無法理解，是Ａ女對本案之量刑意見，當以Ａ女於原審所為之陳述(原審卷第198頁反面)，較符合其真意。況且，縱認Ａ女有原諒之意，僅得認被告積極彌補損害，此部分業經本院納入被告與被害人達成和解，態度良好之量刑考量，尚無從評價此為客觀上足以引起一般人側隱之心的特別原因。從而，依被告犯罪情狀，查無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而得認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重之情，自難再邀刑法第59條之寬典，被告上訴，難認有理。
(三)綜上，被告上訴雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院撤銷，改判如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項本文後段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第225條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅美秀提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國108年7月26日
刑事庭審判長法官劉雪惠
法官林信旭法官廖曉萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國108年7月26日
書記官廖子絜附錄本案論罪科刑實體法條全文：
中華民國刑法第225條第1項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。