臺灣新北地方法院102年度聲字第3502號刑事裁定

裁判字號：臺灣新北地方法院102年聲字第3502號刑事裁定

裁判日期：民國102年09月03日

裁判案由：定其應執行刑

臺灣新北地方法院刑事裁定102年度聲字第3502號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官受刑人陳百齡上列受刑人因犯竊盜等案件，先後經判決確定如附表所示，聲請人聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第1720號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人陳百齡因犯竊盜等案件，先後判決確定如附表所示，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條前段定有明文。所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件，是一人犯數罪，是否於裁判確定前所犯，應分別將各案犯罪之發生時期（即犯罪時），與最先裁判確定案件之確定時作比較，視其各罪之犯罪時，係在該最先裁判確定案件之確定前，抑在該案裁判確定後，以決定其各罪宣告刑有無數罪併罰之適用。復按刑法第53條、第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。又按，上訴乃對未確定之判決請求上級法院予以救濟之方法，為免上訴被濫用為延後判決確定之手段，刑事訴訟法第349條、第350條分別定有上訴期間、上訴程式等明文，併促使當事人或其他上訴權人得考慮於該期間內合法提起上訴，使法律狀態得於一定期間之經過而確定。而當事人不服第一審判決提起上訴，其上訴書狀未敘述理由，或有不合法、上訴權已喪失等情形，第二審法院應就程序是否合法先予以審查，如認上訴不合法，即毋庸就實體部分踐行傳喚、調查、辯論，應以上訴人未經合法上訴為由而判決駁回其上訴，於此上訴駁回之判決確定後，第一審之判決，應回溯自上訴期間屆滿時確定，有最高法院100年度台抗字第672號刑事裁定意旨可資參照。前揭確定判決時點之回溯認定，係於案件終結後，依當事人訴訟進行內容而為，目的在於避免上訴被濫用為延後判決確定之手段，並非在案件尚未終結前即遽為論斷，自與案件之安定性無關。是不合法之上訴與未經上訴無異，其判決之確定時日，自應溯及於原第一審判決上訴期間屆滿之日。另按對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令（最高法院68年臺非字第50號判例意旨參照）。
三、經查：
（一）本件受刑人陳百齡所犯如附表編號1所示之竊盜案件，經本院於101年8月17日以101年度易緝字第91號判決處如附表編號1所示之刑，嗣被告提起上訴，經臺灣高等法院於101年10月31日以101年度上易字第2561號以其上訴不合法律上程式而判決駁回等情，業經本院調取該案全部卷宗核閱屬實，揆諸前揭說明，該判決確定時日，當非第二審判決之日，應溯及於前述本院判決上訴期間屆滿之日。
而本院101年度易緝字第91號判決正本於101年8月28日送達受刑人指定之「新北市○○區○○街○○號2樓、新北市○○區○○街○○巷○○號6樓」之住居所，因均未獲會晤受刑人，而分別以寄存方式合法送達，有該判決送達證書
2紙在卷可憑。則依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第
138條第1、2項規定，自寄存之日起，經10日發生送達效力。是依前揭說明，附表編號1所示案件之上訴期間應自合法送達之翌日即101年9月7日起算10日，並參以受刑人當時之住所在新北市蘆洲區，須加計在途期間2日，則受刑人之上訴期間屆滿日應為101年9月19日為本件上訴期間屆滿日（參卷附本院送達證書影本2紙），是受刑人所犯如附表編號1所示之罪原聲請書附表所載「確定判決法院、案號、確定判決日期」均應分別更正為「新北地院、101年度易緝字第91號、101年9月19日」。
（二）受刑人於101年10月9日所犯之施用毒品罪（即附表編號
4、5所示）乃於前揭101年度易緝字第91號案件之判決確定日（101年9月19日）後所為，揆諸首揭法律規定及最高法院判例意旨，自無從就如附表編號1所示之罪與如附表編號2、3所示之罪合併定其應執行刑；而如附表編號1至3所示各罪業經本院於102年2月7日以102年度聲字第370號裁定定應執行刑為有期徒刑2年1月，揆諸前揭說明，亦無從重複定刑，是聲請人向本院提出本件聲請，於法未合，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國102年9月3日
刑事第二十二庭法官方祥鴻以上正本證明與原本無異如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀
書記官洪紹甄中華民國102年9月3日