裁判字號：臺灣士林地方法院103年訴字第1378號民事判決
裁判日期：民國104年01月09日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣士林地方法院民事判決103年度訴字第1378號原告 陳三 元
劉 陳金連 陳火石 陳木茸 共同 陳昆明 律師訴訟代理人複代理人 盧麗娟 被告 王光榮
王琇靜 王勇錩 （原名 王永昌 ） 陳玉璇 共同 曾聖涵 律師訴訟代理人 龔君彥 律師被告 黃錦英 訴訟代理人龔君彥律師複代理人 沈庭 安複代理人曾聖涵律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國103年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。此觀諸民事訴訟法第255條第
1項第2款規定自明。查原告起訴時，聲明所列被告為 陳彩雲 、黃錦英2人，惟被告陳彩雲於起訴前業於民國93年11月
3日死亡，遂追加被告陳彩雲之繼承人王光榮、王琇靜、王勇錩、陳玉璇為被告，核其所為上開訴之變更，請求之基礎事實同一，復不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於首揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告之被繼承人 陳傅 首於82年12月29日以所有如附表所示之
土地（下稱系爭土地）設定最高限額新臺幣（下同）160萬元抵押權登記（下稱系爭抵押權），向被告黃錦英及訴外人陳彩雲（被告王光榮、王琇靜、王勇錩、陳玉璇之被繼承人）借款，期間自82年12月27日至83年2月26日，約定借款清償日期83年2月26日。上開借款自清償期屆滿起算至今，已逾20年，且被告等人從未向法院聲請實行系爭抵押權。按請求權因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算。而以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條前段、第880條分別定有明文。本件系爭抵押權所擔保之借款債權清償期為83年2月26日。因之，債權之請求權15年消滅時效期間應於98年2月26日屆滿。是故，借款債權之請求權應於98年2月26日罹於時效而消滅。被告復未於借款債權請求權時效完成後5年內，向法院聲請實行抵押權，從而，系爭抵押權依民法第880條之規定，應已消滅至明。
㈡系爭土地所有權應有部分6分之1及18分之1之所有人陳傅
首於97年4月29日往生，由子女即原告 陳三元 、 劉陳金連 、陳火石、陳木茸繼承。系爭土地上之系爭抵押權既已消滅，而系爭土地登記簿上仍有系爭抵押權之登記，妨害原告所有權之行使。為此，原告依民法第767條中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權。
㈢對被告抗辯所為之陳述：經調閱鈞院民事執行處84年度執字
第4710號清償借款執行案件，足證本件抵押權人黃錦英、陳彩雲均係怠於行使債權，致執行法院已視為撤回執行。借款債權請求權時效並中斷，其借款請求權時效及抵押權之除斥期間均已屆滿而消滅，析述如下：
⑴該84年度執字第4710號強制執行程序係台北縣淡水鎮 農會 於
84年10月12日請強制執行，84年11月3日查封登記，經鑑價、詢價定拍賣底價後，定85年2月13日下午3時第1次拍賣，無人應買。
⑵再定85年3月19日下午3時第2次拍賣，無人應買。
⑶嗣於85年4月16日第3次、85年8月6日第4次、85年8月27日第5次及85年9月17日第6次拍賣，亦均無人應買。
⑷執行法院於85年9月17日命付強制管理，交債權人淡水鎮農會管理。
⑸嗣後直到89年7月10日債權人未陳報強制管理實益。執行法
院依強制執行法第95條第1項規定於89年8月5日依法進行拍賣公告，債權人亦得表示承受。此項公告均送達於各債權人。被告黃錦英及訴外人陳彩雲均於89年8月19日送達。嗣執行法院於89年11月21日以「本件經三拍公告期滿無人應買『債權人逾期未聲請減價或另行估價拍賣』，視為撤回本件不動產之執行，予以報結」。可見本件執行係因債權人怠於行使權利而視為撤回本件執行，應不生債權請求權時效因強制執行而中斷之效力。
㈣並聲明：⑴被告王光榮、王琇靜、王勇錩、陳玉璇應就抵押
權人陳彩雲於附表所示之土地於82年12月29日以淡地登字第022114號所設定登記最高限額160萬元，債權比例各2分之
1之抵押權，辦理繼承登記抵押權人為王光榮、王琇靜、王勇錩、陳玉璇；⑵被告王光榮、王琇靜、王勇錩、陳玉璇、黃錦英應將如附表所示之土地於82年12月29日以淡地登字第022114號所設定登記抵押權本金最高限額160萬元，債權比例各2分之1支抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：按「消滅時效，因左列事由而中斷：起訴。」、「左列事項，與起訴有同一效力：開始執行行為或聲請強制執行。」「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。」民法第129條第1項3款、同條第2項第5款、第13
7條第1項分別定有明文。惟查，系爭抵押權所擔保之債權係為被告黃錦英、訴外人陳彩雲對於訴外人 陳傅首 之借款債權乙節，此乃原告所不爭執。又訴外人陳傅首用以設定系爭抵押權之土地，曾經鈞院民事執行處以84年度執字第4710號清償借款強制執行事件執行在案，鈞院民事執行處並於84年12月6日通知被告黃錦英及訴外人陳彩雲，以債權人身分就核定拍賣最低價額陳述意見。原告黃錦英及訴外人陳彩雲於84年12月13日具狀聲明參與分配。而所謂參與分配即係債權人依金錢債權之執行名義，聲請就債務人之財產強制執行後，他債權人向執行法院請求就執行所得之金額，同受清償之意思表示。據此，聲明參與分配之債權人即被告黃錦英、訴外人陳彩雲，亦屬已為聲請強制執行之行為。嗣分別於85年
2月13日、85年3月19日、85年4月16日、85年8月6日、85年8月27日、85年9月17日進行第一次、第二次、第三次、第四次、第五次、第六次拍賣程序，嗣因公告期滿無人應買。該強制執行事件債權人亦未聲請減價或另行估價拍賣，本院民事執行處於89年11月21日函告被告黃錦英及訴外人陳彩雲，依強制執行法第95條第2項規定，視為撤回該案不動產執行，並檢還被告黃錦英及訴外人陳彩雲所提供之抵押權設定契約書正本、他項權利證明書正本及本票正本等債權證明文件。時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回者，視為不中斷，固為民法第136條第2項明文規定，惟所謂撤回其聲請，應指債權人主動或消極放棄執行，致撤回或視為撤回強制執行程序而言，至於債權人業已積極行使其權利，對債務人之財產聲請強制執行，惟法律為免執行程序延宕、無益執行，而為擬制性之撤回規定，難認債權人無繼續行使其權利之意思與行為，又是否聲請減價或另行估價拍賣乃債權人之權利，並非義務，則債權人黃錦英、陳彩雲為免無益執行，而為繼續聲請減價或另行估價拍賣，自不得認有怠於行使權利之情。被告黃錦英及訴外人陳彩雲至少於84年12月6日收受本院84年度執字第4710號強制執行事件之通知時起，即應認其以實行系爭抵押權，該時點係系爭抵押權擔保債權於98年2月26日時效完成前，有民法
129條第2項第5款「開始執行行為」之中斷時效事由。系爭抵押權所擔保之債權至少於84年12月6日發生時效中斷之效力。又依民法第137條第1項規定，系爭抵押權擔保之債權自中斷時效事由終止，即上開強制執行事件於89年11月21日檢還被告黃錦英及訴外人陳彩雲抵押權設定契約書正本、他項權利證明書正本及本票正本等債權證明文件時，重行起算15年消滅時效，系爭抵押權擔保之債權應於104年11月21日始消滅時效完成。從而，該債權迄今尚未罹於時效，系爭抵押權自無擔保債權時效完成後，因除斥期間經過而消滅之情事。並聲明：駁回原告之訴。
三、本院之判斷：㈠原告 主張渠 等之被繼承人陳傅首以所有之系爭土地應有部分
設定最高限額160萬元抵押權登記（登記字號：82年12月29日淡地登字第022114號），向被告黃錦英及訴外人陳彩雲（被告王光榮、王琇靜、王勇錩、陳玉璇之被繼承人）借款，債權比例各2分之1，期間自82年12月27日至83年2月26日，約定借款清償日期83年2月26日，此有原告所提系爭土地之土地登記簿謄本影本可參。
㈡按消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執行而中斷。時效
中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第
2項第5款、第137條第1項規定甚明。所謂聲請執行行為，指債權人聲請強制執行，不論為何種執行，倘係債權人行使權利之表示，均應發生時效中斷之效力。又債權人依金錢債權之執行名義，聲請就債務人之財產強制執行後，他債權人向執行法院請求就執行所得之金額，同受清償之意思表示，謂之參與分配。據此，聲明參與分配之債權人，亦屬聲請強制執行之行為。
㈢經查：淡水鎮農會前向本院民事執行處聲請對訴外人陳傅首
聲請強制執行，由本院以84年度執字第4710號執行事件繫屬，就系爭土地進行查封拍賣之強制執行程序。而被告黃錦英、訴外人陳彩雲為系爭土地之抵押權人，於84年12月14日檢具抵押權設定契約書1份、他項權利證明書2份、票面金額
160萬元之本票1紙，向本院民事執行處聲請參與分配，嗣系爭土地先後於85年2月13日、85年3月19日、85年4月16日、85年8月6日、85年8月27日、85年9月17日進行拍賣程序，均因無人應買，且債權人不願承受，執行法院於85年
9月17日命付強制管理，交債權人淡水鎮農會管理，迄於89年7月10日債權人淡水鎮農會未陳報強制管理實益。執行法院依強制執行法第95條第1項規定於89年8月5日依法進行拍賣公告，於公告拍賣期滿後，因無人應買，且債權人淡水鎮農會未聲請減價或另行估價拍賣，執行法院於89年11月21日遂依強制執行法第80條之1第2項規定，撤銷查封將不動產返還債務人，業經本院調閱84年度執字第4710號執行卷宗審核屬實。
㈣按強制執行法第80條之1第1項、第2項規定：「不動產之
拍賣最低價額不足清償優先債權及強制執行之費用者，執行法院應將其事由通知債權人。債權人於受通知後七日內，得證明該不動產賣得價金有賸餘可能或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔其費用而聲請拍賣。逾期未聲請者，執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人。」、「依債權人前項之聲請為拍賣而未拍定，債權人亦不承受時，執行法院應公告願買受該不動產者，得於三個月內依原定拍賣條件為應買之表示，執行法院於訊問債權人及債務人意見後，許其應買；債權人復願承受者亦同。逾期無人應買或承受者，執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人。」，此係就執行標的為特定不動產所為規定，意在避免無益執行，非謂債權人撤回強制執行程序。此可從附表所示系爭土地於最後公告之拍賣價格總計為56萬5千元，於扣除該土地抵押權所擔保之債權後，執行債權人淡水鎮農會已無受償實益。而執行債權人雖仍得就債務人其他財產續行強制執行程序，縱債務人無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，且因債權人未陳報其他可供執行之財產，執行法院仍應核發債權憑證，交予債權人收執，此與債權人主動或消極放棄強制執行（如強制執行法第10條第2項規定情形），致撤回或視為撤回強制執行程序之情形，尚屬有別。是前開執行事件雖因拍賣無實益而終結，惟債權人淡水鎮農會之聲請強制執行，非有民法第136條第2項因撤回而視為消滅時效不中斷之適用。而參與分配之本質，既係附屬他債權人聲請強制執行之程序，而生中斷消滅時效之效力，且未因撤回參與分配而視為不中斷。被告抗辯上開強制執行事件於89年11月21日檢還被告黃錦英及訴外人陳彩雲抵押權設定契約書正本、他項權利證明書正本及本票正本等債權證明文件時，依前開民法第137條第1項規定，重行起算15年消滅時效，系爭抵押權擔保之債權應於104年11月21日始消滅時效完成等語，應屬有據。
㈤從而，原告主張本件系爭土地上抵押權所擔保之債權請求權
已罹於時效消滅，而系爭抵押權於債權請求權時效完成後5年內，抵押權人未聲請實行系爭抵押權，故系爭抵押權依民法第880條規定而消滅等語，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條，判決如主文。
中華民國104年1月9日
臺灣士林地方法院民事第二庭
法官辜漢忠以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國104年1月9日
書記官詹淳涵附表┌──┬──────┬──┬───┬────┬────┬──────────┐│編號│地段│地號│面積│抵押權設│設定義務│現所有權人（應有部分││││││定範圍│人│比例）│├──┼──────┼──┼───┼────┼────┼──────────┤│一│新北市淡水區│47│443平│六分之一│陳傅首│陳三元（卅六分之一）│││灰子段後洲││方公尺│││劉 陳金蓮 （卅六分之一│││ 子小段 │││││）陳火石（卅六分之二││││││││）陳木茸（卅六分之二││││││││）│├──┼──────┼──┼───┼────┼────┼──────────┤│二│新北市淡水區│51│189平│六分之一│陳傅首│陳三元（卅六分之一）│││灰子段後洲││方公尺│││劉陳金蓮（卅六分之一│││子小段│││││）陳火石（卅六分之二││││││││）陳木茸（卅六分之二││││││││）│├──┼──────┼──┼───┼────┼────┼──────────┤│三│新北市淡水區│55│124平│六分之一│陳傅首│陳三元（卅六分之一）│││灰子段後洲││方公尺│││劉陳金蓮（卅六分之一│││子小段│││││）陳火石（卅六分之二││││││││）陳木茸（卅六分之二││││││││）│├──┼──────┼──┼───┼────┼────┼──────────┤│四│新北市淡水區│78│116平│十八分之│陳傅首│陳三元（一○八分之一│││灰子段後洲││方公尺│一││）│││子小段│││││劉陳金蓮（一○八分之││││││││一）陳火石（一○八分││││││││之二）陳木茸（一○八││││││││分之二）│││││││││││││││││├──┼──────┼──┼───┼────┼────┼──────────┤│五│新北市淡水區│84│63平方│六分之一│陳傅首│陳三元（卅六分之一）│││灰子段後洲││公尺│││劉陳金蓮（卅六分之一│││子小段│││││）陳火石（卅六分之二││││││││）陳木茸（卅六分之二││││││││）│└──┴──────┴──┴───┴────┴────┴──────────┘