裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第4094號民事判決
裁判日期：民國95年04月06日
裁判案由：給付報酬
臺灣臺北地方法院民事判決94年度訴字第4094號原告仲量聯行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 張珮琦 律師
陳韻如 律師被告豐園建設股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 陳國雄 律師複代理人乙○○複代理人丙○○上列當事人間給付報酬事件，本院於中華民國95年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳佰叁拾貳萬陸仟玖佰玖拾柒元，及其中新台幣柒拾肆萬壹仟捌佰陸拾柒元，自民國九十三年八月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；新台幣肆拾捌萬陸仟陸佰柒伍元，自民國九十三年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；新台幣壹佰零玖萬捌仟肆佰伍拾伍元，自民國九十四年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十七，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾捌萬元供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣貳佰叁拾貳萬陸仟玖佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告於民國93年1月15日與原告簽訂大世界商場顧問服務委託合約書（下稱委託合約書），委託原告就坐落於台北市○○區○○路○○號地下1樓至地上6樓之大世界商場（嗣後雙方將該商場命名為CD81，以下簡稱CD81商場）進行商場招商執行暨經營管理工作，工作內容分為：㈠招商前置作業規劃階段；㈡全面招商執行階段；㈢開幕前籌備階段；㈣開幕後經營管理階段等四個階段，簽約後原告依約進行工作，除詳盡報告與廠商接觸情形，並協助被告與廠商簽訂相關文件、辦理進駐CD81商場，並多與被告會同建築師、設計公司召開招商專案會議。其中第一、三階段工作業已完成，並收訖服務費。惟被告尚未支付第二階段之招商服務費新台幣（下同）1,797,382元，第四階段之經營管理費892,500元，及應給付滯納金各708,169元、205,905元等情。並聲明：㈠被告應給付原告2,689,882元，及其中1,403,632元，自93年8月13日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；393,750元，自93年11月26日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；892,500元，自93年12月31日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告自始參與CD81商場之招商，並知悉變更使用執照之作業
，需與建築師評估可行性，且原告知悉CD81商場地下1層自始即非規劃美食街，招商對象、使用執照規劃亦非美食街，詎原告因招商不足，臨開幕前1星期始急就章想要藉美食街填滿其招商不足之事項，然被告已明確告知其應注意變更執照之可行性，並不得影響進度，原告以招商不足係肇因於被告執照變更不如預期，係臨訟杜撰。又原告依委託合約書第4條第2項第3款請求被告給付第二階段招商服務，惟該條款僅係關於付款時間之約定，並非有此請求權，且原告自承所招商之月租金僅1,797,382元，依同條項第2款之服務費計算方式，月租金未達475萬元，服務費為1個月租金扣除規劃費85萬元，且依同條項第4款約定，要求計算月租金之基礎，原則上須締約3年以上之承租戶，然原告所簽約之廠商多係臨時櫃，與約定不符。再原告招商階段一再延誤招商進度，且業種一再變更，致建築師遲遲無法確定變更之業種，原告將變更使用執照之過失歸咎於被告，並無可採，其此部分請求給付708,169元滯納金，即無理由。
㈡又查，原告於起訴狀既已載明第三階段開幕前籌備階段業已
完成，並已收訖服務費，卻將第三、四階段之費用混為一談，要求被告給付，實有矛盾。惟CD81商場實際自93年11月26日始開幕，迄93年12月31日終止契約，僅為36天，依約開幕後1至3個月每月給付450,000元之標準計算，被告僅需依比例支付第四階段開幕後營運費用為54萬元（45×36/30＝54），而被告實際支付予原告之第四階段開幕後營運費用已達84萬元，該階段原告實已無任何服務費可請求。
㈢再查，被告所為扣款，除係依委託合約書約款行使外，亦係
原告來函要求變更招商條件，並提出被告得扣減其服務費，被告配合其要求後為服務費之扣除，故原告起訴並無所據。況原告依委託合約書第8條、第4條第2第1款約定尚應支付被告滯納金及違約罰款，且原告違約之情事已達被告得不給付報酬之標準，依委託合約書第7條招商特別規定以及第8條第
3項第2款約定，被告得不給付原告報酬。㈣末查，原告招商階段一再延誤招商進度，且業種一變再變，
致使建築師遲遲無法確定變更業種，延宕使用執照變更之時間，更增加被告施工費用之增加，被告所耗費之設計費、請照費、施工費等共計51,565,925元（未稅，含稅後54,144,221元）無法回收，被告請求原告賠償54,144,221元，並與其主張金額予以抵銷等語，資為抗辯。
㈤並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判
決，願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保請宣告免為假執行。
三、被告於93年1月15日與原告簽立委託合約書，委託原告就CD81商場進行商場招商執行暨經營管理工作，工作內容分為：㈠招商前置作業規劃階段；㈡全面招商執行階段；㈢開幕前籌備階段；㈣開幕後經營管理階段等四個階段，簽約後原告依約進行工作，協助被告與廠商簽訂相關文件、辦理進駐CD81商場，並與被告會同建築師、設計公司召開招商專案會議。其中第一、三階段工作業已完成，並收訖服務費，CD81商場於93年8月13日就地上1樓至3樓先行試賣，同年11年26日再就地上1樓至3樓及地上5樓至6樓正式開幕，兩造於93年12月31日終止委託合約書，為被告所不爭執，並有委託合約書1份可稽（見本院卷㈠第11頁至第25頁），堪信為真實。
四、惟原告請求被告給付第二階段之招商服務費1,797,382元，及第四階段之經營管理費892,500元，並應付滯納金各708,169元、205,905元，則為被告所否認，並以上開情詞辦置辯。是本件兩造爭點厥為：㈠原告請求被告支付第二階段之招商服務費1,797,382元及其滯納金708,169元是否有理由？㈡原告請求被告給付第四階段之經營管理費892,500元，並應給付滯納金205,905元是否有理由？㈢被告以原告違反委託合約書第8條、第4條第2第1款之約定，應給付被告滯納金及違約罰款，另依委託合約書第7條招商特別規定以及第8條第3項第2款約定，被告得不給付原告報酬。若本院仍為認被告應給付原告所請求之服務費，被告主張以原告應賠償54,144,221元損害賠償金為抵銷抗辯，是否有理由？茲分述如后：
㈠原告請求被告支付第二階段之招商服務費1,797,382元及其
滯納金708,169元是否有理由？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。又按本件委託合約書第2條、第4條（見本院卷㈠第13至14頁）及其附件「豐園建設大世界商場商場顧問服務書」參、工作時程與服務費用中第二點（見本院卷㈠第24頁）約定，第二階段招商服務費用係「以進駐租戶每月月租總價之一個月計算」，並將付款分成三期，即⒈原告取得進駐承諾書
（LOI），收取進駐保證票時，被告即應支付0.5個月進駐戶月租總價；⒉交付現場或簽訂正式租約時，被告即應再支付
0.3個月進駐戶月租總價；⒊剩餘款項則於93年10月31日依約定方式結算（見本院卷㈠第24頁）。是被告委託原告負責CD81商場招商執行暨經營管理工作，依前開建議書之記載，兩造係約定原告為被告完成一定之工作，即「簽訂承諾書（LOI），收取保證票（即收取合約所載款項）」、「交付現場（即督促進駐承租戶進場裝修）或簽訂正式租約」為招商執行工作之內容，原告完成上開工作內容，即得向被告請款。換言之，前述付款方式係約定原告完成一定工作時，即取得報酬請求權，且被告即須就完成之工作給付報酬，非僅為付款時間約定。是被告抗辯原告僅限於進駐廠商與被告簽訂正式租約，始得向被告請款，顯屬無據。
⒉又查，原告於93年8月13日CD81商場先行試賣時，已完成地
上1樓至3樓招商，所得收取月租金總收益為1,403,632元等情，有CD81商場1樓至3樓之招商工作完成情形（見本院卷㈠第28至30頁）、CD81商場1樓至3樓、5樓至6樓招商明細（見本院卷㈠第125至533頁）附卷可證。雖被告否認上開月租金總收益之金額，惟查原告所提出上揭CD81商場1樓至3樓之招商工作完成情形之「採每月固定租金/或包底計算之服務費」欄之金額與被告所提出之CD81廠商月租統計表中「合約月包底租金」欄（見本院卷㈡第47至50頁）之金額相符，足見原告依委託合約書請求被告給付CD81商場1樓至3樓第二階段全面招商執階段招商服務費1,403,632元，為有理由。
⒊再查，原告於93年11月26日CD81商場正式開幕時，已完成地
上5樓至6樓招商共2家，所得收取之月租金總收益為393,750元等情，有CD81商場5樓至6樓之招商工作完成情形（見本院卷㈠第31頁）、CD81商場1樓至3樓、5樓至6樓招商明細（見本院卷㈠第125頁及第534至559頁）附卷可證。雖被告否認上開月租金總收益之金額，惟查原告所提出上揭CD81商場5樓至6樓之招商工作完成情形之「採每月固定租金/或包底計算之服務費」欄之金額與被告所提出之CD81廠商月租統計表中「合約月包底租金」欄（見本院卷㈡第50頁）之金額相符，足見原告依委託合約書請求被告給付CD81商場5樓至6樓第二階段全面招商執階段招商服務費393,750元，為有理由。
⒋至被告依委託合約書第4條第2項第2款（見本院卷㈠第13頁
）及其附件「豐園建設大世界商場商場顧問服務書」參、工作時程與服務費用中第二點約定（見本院卷㈠第24頁）主張服務費之計算方式，在月租金未達475萬元時，服務費為一各月租金扣除規劃費85萬元，如為負數，表示原告招商不力，被告即無庸支付服務費用，並得向原告主張於報酬每月扣除規劃費85萬元等語，惟為原告所反對，並以依委託合約書之約定，應係若完成全部之招商，但收取之全部月租金未達475萬元時，服務費用可扣除85萬元，招商服務費是否扣除85萬元，係於總結最後招商成果時再決定，並無每月扣除85萬元之理等語。經查，原告招商成果所得收取之月租金總收益之和為1,797,382元（1,403,632＋393,750＝1,797,382），未達475萬元，為兩造所不爭執，惟查原告依委託合約書所得收取之服務費為一個月月租金，並非每個月月租金，是被告所得扣除之金額，應係就服務費一次扣除85萬元而非每個月扣除85萬元甚明，被告抗辯應每個月扣除85萬元，誠屬過苛，且違反委託合約書約定之真意。
⒌另按被告陳稱原告招商不力，且承租戶於1年內即紛紛撤櫃
，伊無需給付原告第二階段之招商服務費云云，為原告所否認，並以承租戶撤櫃，僅係原告於應不另收服務費原則下另尋廠商遞補，並非被告得不給付服務費之原因等語，資為答辯。經查，由委託合約書第4條第2項第4款⑵之約定（見本院卷㈠第13頁）可知，係在已付招商服務費之情下，約定若有該款約定之情形下，原告應不另招商服務費，為被告另覓廠商，且該款非規定在同條項第3款之付款方式內，應非付款之約定，被告據此拒絕給付原告招商服務費，尚非有據。⒍末按被告應配合辦理使用執照之變更；若被告有其他無故違
反本合約規定，而使原告無法按時履行合約義務者，除應結清應付之服務報酬外，尚應給付應付酬金每逾二日依千分之二計算之滯納金，為委託合約書第6條第2項、第8條第4項分別約定。查原告在兩造定期召開之招商專案會議中，均提呈該時招商進度報告予被告，並於會議中達成招商業種等合議，以便使原告能繼續進行招商，然而本件招商時，被告不僅未配合辦理使用執照變更，又一再變更業種，例如被告地下一樓使用執照為「餐飲業」，93年3月17日招商會議，確認擬招商業種為「俱樂部」（見本院卷㈠第64至65頁），然若經營此業，使用執照應變更為「娛樂服務業」；嗣於93年6月2日招商會議中，變更擬招商業種為「遊藝業者」（見本院卷㈠第71頁），然若欲經營此種商業，使用執照亦應變更為「娛樂服務業」；至93年7月22日招商會議，再變更擬招商業種為「美食街」（見本院卷㈠第76頁），惟因被告不願花費重新裝潢而延滯，足認被告已違反上開委託合約書第6條第2項之約定，應依第8條第4項約定，給付原告滯納金。
是被告應給付原告第二階段之滯納金總計為281,160元（188,235＋92,925＝281,160）。其中，1樓至3樓服務費部分之滯納金為188,235元（計算式為（1,403,632－850,000）×2%×340/2＝188,235）；5樓至6樓服務費部分之滯納金為92,925元（計算式為393,750×2%×236/2＝92,925）。
⒎綜上所述，原告得請求被告給付第二階段之招商服務費加上
滯納金及法定遲延利息，就地上1樓至3樓部分為741,867元（1,403,632－850,000＋188,235＝741,867）,及自93年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息；就5樓至6樓部分則為486,675元（393,750＋92,925＝486,675），及自93年11月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡原告請求被告給付第四階段之經營管理費892,500元，並應
給付滯納金205,905元是否有理由？⒈依本件委託合約書第2條、第4條（見本院卷㈠第12頁、第14
頁）及其附件「豐園建設大世界商場商場顧問服務書」參、工作時程與服務費用中第三點、第四點（見本院卷㈠第24至25頁）約定，可知在開幕前籌備階段及開幕後經營管理階段，被告係委任原告進行管理，原告並按月檢附發票向被告請款。嗣兩造雖合意變更原合約擬定之開幕時間，並改成93年8月13日試賣及同年11月26日正式開幕，然自試賣後，商場即需開始進行經營管理，否則無法使已進駐之廠商順利營業，是原告以試賣為時點，分別以「開幕前籌備階段」與「開幕後營運階段服務費向被告請款，該「開幕前籌備階段」服務費與第三階段服務費有所不同，有原告所提出之原告向被告請款，被告付款情形表在卷足稽（本院卷㈠第32至44頁），被告亦據此給付93年9月及10月之服務費，堪信原告之主張為真實，被告抗辯原告即已陳稱被告已付第三階段服務費，卻又重複請求及應以93年11月試賣日為時點云云，顯與事實不符。
⒉原告即依委託合約書及兩造合意變更開幕時間為93年8月13
日試賣及同年11月26日正式開幕，則自93年7月至12月，第三階段開幕前籌備階段之服務費為945,000元，第四階段開幕經營管理階段之服務費為1,732,500元，該兩段階服務費合計2,677,500元，原告按月檢附發票向被告請款，被告卻僅給付1,785,000元，尚積欠原告服務費892,500元，有如上述原告向告請款，被告付款情形表可證，是原告據此起訴請求被告給付第四階段服務費892,500元，自屬有據。⒊又如被告有無故違反系爭委託合約書之約定，而使原告無法
按時履行合約義務，被告應結清應付之服務報酬予原告，並按被告應付之酬金每逾2日依千分之2計算滯納金予原告，委託合約書第8條第4項已有約定（見本院卷㈠第16頁）。查被告迄今尚積欠原告第四次階段經營管理服務費892,500元，嚴重違反委託合約書約定，顯已構成無故遲延支付原告應得之經營管理服務費，致原告不得已與被告於93年12月31日解除委託合約等情，原告主張其得依委託合約書第8條第4項約定，請求被告給付滯納金，尚屬有據。就第四階段經營管理服務費之請款，原告分別於93年10月27日請款472.500元（含稅），被告未付金額為105,000元（含稅）；93年11月23日請款472,500元（含稅），被告均未給付；93年12月23日請款315,000元（未稅），被告亦未給付，則至原告提起本件訴訟之日94年7月20日止，原告所得請求之滯納金為205,905元（含稅），其計算式如附表所示。
⒋綜上所述，原告得請求被告給付第四階段之經營管理服務費
加上滯納金及法定遲延利息，為1,089,455元（892,500＋205,955＝1,089,455）,及自94年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被告以原告違反委託合約書第8條、第4條第2第1款之約定，
應給付被告滯納金及違約罰款，另依委託合約書第7條招商特別規定以及第8條第3項第2款約定，被告得不給付原告報酬。若本院仍為認被告應給付原告所請求之服務費，被告主張以原告應賠償54,144,221元損害賠償金為抵銷抗辯，是否有理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民
事訴訟法第27條定有明文，又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。本件被上訴人既就上訴人所主張之貨款金額尚未付清，並不爭執，惟以伊分別對上訴人有損害賠償債權得主張抵銷相抗辯，依法自應就對上訴人有前開債權存在負舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決意旨參照）。
⒉本件原告否認被告主張之抵銷債權存在，是以被告就其主張
抵銷之債權確屬存在應負舉證之責任。經查，被告為負有商場使用執照義務之人，委託合約書第6條第2款既有約定（見本院卷㈠第15頁），則關於CD81商場之設計費、請照費、施工費等費用，即應由被告支出，與原告無涉，被告指稱受有該等費用無法回收之損害，實乏依據。況被告就其所受之損害並無舉證以實其說，僅空言主張以損害賠償為抵銷抗辯，並無理由。又被告辯稱其所扣款係經原告同意云云，亦為原告所否認，並以伊從未同意全數扣減招商服務費等語，資為抗辯。查原告為被告完成一定工作時，被告本即應給付招商服務費，此為兩造委託合約書所明定，原告依約請款，被告一再拖延，原告於93年12月31日終止委託合約書前顧及合作關係之持續，雖未積極向被告催討招商服務費，亦不表示原告拋棄或同意扣減服務費。且原告於93年10月26日函其內容表示原告同意「於招商廠商正式約換完及替換櫃位完成後」，並經「雙方協商」，可減收請領之招商服務費等語（見本院卷㈠第77頁），則原告係表明得減收招商服務費之條件為：㈠需完成一定工作；及㈡須經雙方協商，並未同意被告逕行扣減原告得請領之全額招商服務費，而截至兩造於93年12月31日終止委託合約書為止，兩造始終未就減收之招商服務費金額達成合意，被告主張其扣減原告所得領取之招商服務費，即非可取。可見原告並無違反委託合約書第8條、第4條第2第1款、第7條招商特別規定以及第8條第3項第2款約定之情事，是被告此部分辯稱，自無可採，則其援引委託合約書上開條款之約定主張原告應賠償54,144,221元損害賠償金，並與原告請求招商服務費及經營管理服務費為抵銷抗辯，自無可採。
五、綜上而論，原告本於委託合約書第4條第2項第3款、第4項第4款請求被告給付2,326,977元，及其中741,867元，自93年8月13日翌日（即同年月14日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；486,675元，自93年11月26日翌日（即同年月27日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；1,098,455元，自
93年12月31日翌日（即94年1月1日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，假執行之聲請失其附麗，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國95年4月6日
民事第三庭法官曾啟謀以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年4月6日
書記官王月伶民事訴訟法第392條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。