裁判字號：臺灣高等法院105年侵上訴字第53號刑事判決
裁判日期：民國105年04月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決105年度侵上訴字第53號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳家興指定辯護人本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院104年度侵訴字第20號，中華民國105年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第399號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳家興對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共柒罪，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑拾月。
事實
一、陳家興於民國102年11月間，經人介紹結識A女（00年0月生，代號0000000000，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）後，進而發展為男女朋友關係。陳家興明知A女係14歲以上未滿16歲之女子，身心發展猶未健全，對性自主決定權未臻成熟，縱得A女之同意，亦不得對之為性交行為，竟先後基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，分別於如附表一所示之時間、地點，於徵得A女同意後，以其陰莖插入A女陰道之方式，與A女為性交行為共7次。嗣經A女之母發現A女因而懷孕，卻不慎胎死腹中而須引產，始報警處理，而悉上情。
二、案經A女之母訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告於原審、檢察官及指定辯護人於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。
貳、實體部分
一、被告陳家興經合法傳喚無正當理由未到庭辯解，惟上開犯罪事實，業據被告陳家興於原審自白不諱（見原審卷第98頁反面至第99頁、第106頁反面），核與被害人A女於警詢中、偵查時之指訴（見偵查卷第5頁反面至第7頁、第36頁）大致相符，並有LINE簡訊翻拍照片1份（見偵查不公開卷第21頁至第27頁）在卷可稽，堪認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。至告訴人即被害人之母於原審中雖指稱：被害人於警詢中及偵查時所證「僅與被告有7、8次之性交行為」一情，乃出於被告教唆並非實在等語（見原審卷第28頁），並核與證人即被害人於原審審理中所為證述相同（見原審卷第66頁），惟告訴人對本案所持「被害人與被告於寒暑假期間幾乎每天都發生性行為，在住校期間則每個禮拜放假都有1、2次，所以算起來應有上百次之多」之認知，全出自被害人之片面轉述而來，此有告訴人於原審準備程序所述暨提出之刑事陳報狀附件內容（見原審卷第11頁、第28頁）可稽，故告訴人上開指述可否採信，已非無疑。又被害人於警詢中先明確指稱：伊與被告交往至案發時僅發生7、8次性行為，平均每月1、2次等語（見偵查卷第6頁），又於偵查中復為完全相同之指述（見偵查卷第36頁），卻於原審審理中改證稱：雙方於交往期間發生上百次性交等語（見原審卷第66頁反面），此舉衡以證人即被害人於原審審理中所坦稱：伊就「被告與告訴人洽談和解態度並非積極」、「被告與伊交往之時尚與前女友有所互動」等事件，而對被告個人甚感不滿等語（見原審卷第68頁反面至第69頁），並參考辯護人 庭呈 之臉書列印資料1份，其上記載「陳家興，我…告訴你，我絕對會搞死你，相信我，我不會讓你好受」等語（見原審卷第73頁至第74頁），已足認被害人於原審審理中始改稱之證述，應係受到己身情緒之影響，是A女於警詢中及偵查時所為「伊與被告交往至案發時僅發生7、8次性行為，平均每月
1、2次」之指述，應較其於原審審理中之證述為可採，故本院以有利於被告認定發生7次性行為，特此敘明。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，其被害客體為14歲以上未滿16歲之女子，立法意旨係以該女子對於性行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，縱得該女子之同意，亦不得對之為性交行為，以保護少女身智之正常發育，故本罪係以被害人之年齡為特別要件，僅以被害女子在事實上為14歲以上未滿16歲為已足。查被害人為00年0月出生，有卷附之代號與真實姓名對照表1紙可按，則於被告對之為性交行為時，該女為14歲以上未滿16歲女子無訛，又被告係得被害人之同意而與之為性交行為，是核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。且被告對被害人所為7次之性交犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，惟被告所犯刑法第227條第3項之罪，已係就被害人之年齡（14歲以上未滿16歲）所設之特別處罰規定，是依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自不得加重其刑，附此敘明。
三、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查，被告雖已匯款新臺幣（下同）60萬元至被害人之帳戶，然於原審另表明願依附表二所示約定分期賠償被害人之損失，但於原審判決後，即未遵照於105年2月1日給付第1期款項30萬元予被害人等情，此有原審104年12月2日準備程序筆錄、辯護人所陳報之和解書影本、104年1月5日公務電話紀錄1紙、本院105年4月13日審判程序筆錄等件在卷可按（見原審卷第94頁至第95頁、第99頁反面、第118頁，本院卷第49頁反面），顯見被告雖有與告訴人及被害人達成和解，惟未依約履行，難認被告已知所警惕，原審判決以附條件方式緩刑宣告，並未能達到督促被告履行和解條件之成效，即有未洽。公訴人循告訴人之請求提起上訴，以被告未遵照原審判決附表二所示之支付方式履行，顯見被告犯後並無悔意，犯後態度難謂良好，指摘原審量刑過輕云云，固係就原審法院適法範圍裁量權而為爭執，惟刑之量定乃事實審法院之職權，原審既已就被告犯罪之各種情狀加以審酌，並在法定刑範圍量處，即難指有量刑過輕之失衡。惟原判決以附條件方式宣告緩刑既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告對身心未臻成熟之14歲以上未滿16歲之被害人為性交，所為已影響該少女之身心健康正常發展，兼衡以被告之素行、犯罪動機、目的、手段、被告與被害人於案發時係男女朋友關係，因與被害人交往方發生本案犯行，暨被告於案發之際係高職夜間部學生，並擔任飯店按時計酬之服務員之家庭生活狀況、高職畢業之智識程度，及因被告自始坦認犯行，知所悔悟，並積極與告訴人、被害人洽談和解，及已給付60萬元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告所犯7罪，均屬得易服社會勞動之罪，且無修正後刑法第50條第1項但書規定不得併合處罰之情形，故依法定其應執行刑。
四、被告陳家興經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國105年4月28日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官黃惠敏法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張品文中華民國105年4月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬─────┬─────────┐│編號│時間│地點│宣告刑│├──┼─────┼─────┼─────────┤│1│民國103年3│被告位在臺│陳家興對於十四歲以│││月初某日下│北市萬華區│上未滿十六歲之女子│││午3時許│武成街11巷│為性交，處有期徒刑││││31號住處之│肆月。││││房間內││├──┼─────┼─────┼─────────┤││103年6月10│同上│陳家興對於十四歲以││2│日下午3時││上未滿十六歲之女子│││許││為性交，處有期徒刑│││││肆月。│├──┼─────┼─────┼─────────┤││103年7月初│同上│陳家興對於十四歲以││3│某日下午2││上未滿十六歲之女子│││時許││為性交，處有期徒刑│││││肆月。│├──┼─────┼─────┼─────────┤││103年7月中│同上│陳家興對於十四歲以││4│旬某日上午││上未滿十六歲之女子│││8時許││為性交，處有期徒刑│││││肆月。│├──┼─────┼─────┼─────────┤││103年7月中│同上│陳家興對於十四歲以││5│旬某日（在││上未滿十六歲之女子│││編號4所示││為性交，處有期徒刑│││時間相隔1││肆月。│││週後）上午│││││8時許│││├──┼─────┼─────┼─────────┤││103年7月下│同上│陳家興對於十四歲以││6│旬某日上午││上未滿十六歲之女子│││8時許││為性交，處有期徒刑│││││肆月。│├──┼─────┼─────┼─────────┤││103年8月底│同上│陳家興對於十四歲以││7│某日上午7││上未滿十六歲之女子│││時許││為性交，處有期徒刑│││││肆月。│└──┴─────┴─────┴─────────┘附表二：
┌────┬─────────┬────────────┐│被害人│被告應支付與被害人│支付方式│││之總金額（新臺幣）││├────┼─────────┼────────────┤│A女│玖拾萬元│自民國一○五年二月一日起││││至民國一○五年三月三十一││││日止，分別於民國一○五年││││二月一日、同年二月二十九││││日、同年三月三十一日，按││││期給付新臺幣叁拾萬元，如││││有一期未履行，視為全部到││││期。│└────┴─────────┴────────────┘