裁判字號：最高法院101年台上字第5709號刑事判決
裁判日期：民國101年11月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五七○九號上訴人 陳文義 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年八月十四日第二審判決（一○一年度上訴字第一二四四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○一年度毒偵字第七七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決係以依刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘雖提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之。上訴人陳文義因違反毒品危害防制條例案件，不服第一審論處施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，提起第二審上訴。其上訴書狀所載上訴理由僅略以：上訴人經警方拘提到案後即坦承不諱，態度良好，節省調查資源，第一審量刑過重，懇請改判輕刑；又上訴人係因施用毒品致無固定工作，因而鋌險販毒，所犯販賣與施用第一級毒品，客觀上應屬想像競合犯，施用之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，爰請撤銷第一審判決，另為「不起訴」之諭知云云。然第一審判決所為刑之量定，已就上訴人坦承犯行之犯後態度加以審酌，且核與罪刑相當原則、比例原則尚無違背，要無上訴意旨所指量刑過重之情形，另上訴意旨所主張本件施用第一級毒品犯行，與上訴人另犯之販賣第一級毒品罪間有想像競合犯之關係云云，亦與卷存事證不符，是上訴人上訴意旨所指摘原判決違法或不當之情形，實際上並不存在，其上訴理由，自難謂係具體理由。因認上訴人提起第二審上訴未以書狀敘述具體理由，乃依上開規定，不經言詞辯論，予以駁回其第二審上訴。從形式上觀察，並無任何違背法令之處。上訴人第三審上訴意旨以第一審判決疏未考量本件其自白犯行已形同自首，且檢察官僅對上訴人求處有期徒刑九月，第一審判決竟量處有期徒刑十一月，因此提起上訴，請求從輕量刑云云。核屬關於量刑實體事項之主張，與原審所為以上訴人在第二審之上訴不合法律上程式為由駁回其上訴之程序判決無涉，客觀上已顯不足據以辨認原判決具備違背法令之形式要件，況依刑法第六十二條前段之規定，自首僅係得減輕其刑之事由，是否減輕，事實審法院有自由裁量之權限，另檢察官之求刑，亦僅供法院量刑之參考，並無拘束法院之效力，均非得據以提起第三審上訴之適法理由。依上揭說明，本件第三審上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官王聰明法官洪曉能法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月十六日
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