裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第758號刑事判決
裁判日期：民國111年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第758號上訴人即被告 彭勝揚 選任辯護人 林冠廷 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第956號中華民國111年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第16024號；移送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署110年度營偵字第2224號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。查本案係於上開規定修正施行後之111年6月17日始繫屬於本院，此有臺灣臺南地方法院111年6月15日南院武刑日110訴956字第1110023327號函上所蓋本院收文戳章（見本院卷第3頁）存卷可稽，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、原審於111年4月13日以110年度訴字第956號判決認定上訴人即被告（下稱被告）彭勝揚犯如原判決附表編號1至4「罪刑」欄所示之罪，各處如原判決附表編號1至4「罪刑」欄所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑6年，且為相關沒收及追徵之諭知。被告於收受該判決正本後，以原判決量刑及定應執行刑不當為由提起上訴，並經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍無訛（見本院卷第138頁），揆諸前開說明，被告顯僅就原判決關於量刑及定應執行刑部分提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，而該量刑及定應執行刑部分與原判決事實、罪名、沒收及追徵之認定，依前開新修正之規定，可以分離審查，本院爰僅就原判決量刑及定應執行刑部分加以審理。
三、經本院審理結果，因被告僅就原判決關於量刑及定應執行刑部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、所犯法條、論罪、沒收及追徵部分之認定，均如第一審判決書所記載之事實、證據、論罪理由、沒收及追徵（如附件）。
四、被告上訴意旨略以：⑴本案被告所為雖有不當，請審酌被告年輕識淺，一時失慮致罹重典，本案之交易金額非鉅，被告所為核屬吸毒者間為求互通有無之販賣行為，其惡性及犯罪情狀尚非嚴重；又被告已多次表達願意配合檢警辦案，並願意協助查辦毒品來源「阿猴」、「哥仔」，被告並已配合湖內分局作證並指認，也有告知承辦員警「阿猴」、「哥仔」之地址，被告對檢警查緝販毒犯罪、節省司法資源及社會治安之維護應有貢獻，犯後態度尚屬良好，本案被告所犯販賣第二級毒品罪之刑責應有罪責與處罰不相對應之情輕法重情事，原判決之量刑過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑。
⑵被告於被查獲後已坦承毒品來源為「阿猴」、「哥仔」，然經原審向承辦檢警函詢，承辦檢警回函表示尚未發現「阿猴」、「哥仔」販毒事證，然本案業已經過一段時間，案情可能有相關進展，爰聲請再向臺灣臺南地方檢察署、高雄市政府警察局湖內分局函詢是否有因被告之供述，因而查獲毒品來源。⑶原判決之量刑及定應執行刑均屬過重，請求從輕量刑。
五、本件刑之加重減輕之說明：㈠累犯之說明：⒈被告前因施用毒品案件，經原審法院以108年度簡字第1880號
、108年度簡字第2971號刑事簡易判決分別判處有期徒刑3月確定，並經原審法院以108年度聲字第2318號裁定定應執行刑為有期徒刑5月確定，於109年3月24日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等檢察署臺南檢察分署111年度上蒞字第1141號檢察官補充理由書及所檢附之臺灣臺南地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄、臺灣高等法院全國前案簡列表、原審法院108年度簡字第1880號、108年度簡字第2971號刑事簡易判決在卷可按（見本院卷第79-98頁），核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相符，復為被告及辯護人所不爭執（見本院卷第138、159頁），其於徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯。
⒉依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第
47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。經查，檢察官於本案科刑辯論時，已說明被告前案犯施用毒品罪，5年內再犯本案販賣及轉讓毒品（禁藥）罪，由輕罪犯到重罪，顯見其刑罰反應力薄弱，以及再觸犯毒品相關之罪，應適用累犯規定加重其刑等語（見本院卷第160頁），且本院審酌被告上開所犯施用毒品案件已經實際入監執行，理應知所警惕，竟再犯本件販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，足徵被告並未真正悛悔改過，守法意識不佳，刑罰反應力確屬薄弱，是本院裁量審酌後，認本案除販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，爰各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒊本件檢察官起訴書雖主張被告構成累犯之事實，惟於原審審
理時，就後階段應加重其刑之事項，並未具體指出證明方法，原審係依職權調查結果，就本案依累犯規定加重其刑，然因原審是在最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前判決，基於預測可能性及法安定性之精神，上開裁定並無溯及既往之效力，自不能據此指摘原判決裁量有所不當，附此敘明。㈡按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定意旨參照）。查被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，有其偵審筆錄可按，其所犯如原判決附表編號1至4所示販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢關於被告及其辯護人主張被告有供出毒品來源為綽號「阿猴
」、「哥仔」，應適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定云云。然查，被告固於警詢時供述其本案甲基安非他命之來源為綽號「哥仔」、「阿猴」之人，然經原審向臺灣臺南地方檢察署、高雄市政府警察局湖內分局查詢此情，經分別回覆稱：「本署現尚未因被告之供述查獲正犯或共犯」、「本案尚未因被告於警詢中之供述查出毒品來源」等情，有臺灣臺南地方檢察署110年10月26日南檢文修110偵16024字第1109066537號函、高雄市政府警察局湖內分局110年10月27日高市警湖分偵字第11072310100號函及原審公務電話紀錄存卷可查(見原審卷第109、111、301頁)；嗣經本院再次向臺灣臺南地方檢察署、高雄市政府警察局湖內分局查詢，復經臺灣臺南地方檢察署、高雄市政府警察局湖內分局分別函覆稱：「本件尚未因被告之供述而查獲其毒品來源為『阿猴』、『哥仔』之情事。」、「本案未因被告供述而查獲其他正犯。」等節，亦據臺灣臺南地方檢察署111年6月29日南檢文修110偵16024字第1119045307號函、高雄市政府警察局湖內分局111年6月27日高市警湖分偵字第11171505800號函覆可考（見本院卷第69、73頁），是本案既然尚未因被告所供述之毒品來源而查獲正犯或共犯，自不合於毒品危害防制條例第17條第1項之要件，無從據該項規定減輕其刑。則被告再事爭執其有供出毒品來源云云，自難採信，其請求再次函詢前開分局，亦核無必要。
㈣被告無刑法第59條規定之適用：
被告雖以前詞，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，且應與其犯罪之情狀，二者比較衡量後，整體考量。被告所犯販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為有期徒刑10年，雖有累犯之加重事由，但其有如前述偵審中自白之減刑事由，依法先加後減後之處斷刑，已經降低，並無過苛情事，且其所圖者，為一己之私利，至於所陳所販賣之毒品數量、所圖獲利之金額非鉅以及始終坦承犯罪等等，亦非任何特殊情事，實無何足以引起一般人同情而顯可憫恕之情事，僅能作為量刑審酌事由，按上說明，自無刑法第59條規定之適用。是被告及辯護人此部分之主張亦無理由。
㈤綜上，被告就所犯販賣第二級毒品罪（共3罪）及轉讓禁藥罪
（1罪），因同時有刑之加重及減輕事由，均依法先加後減之（販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
六、上訴駁回之理由：㈠原審以被告罪證明確，適用相關規定，並審酌被告曾施用毒
品，深知甲基安非他命戕害人體身心健康之鉅，亦明知持有、販賣甲基安非他命為政府嚴厲查禁之行為，仍不思戒慎行事，無視法令禁制，販賣甲基安非他命與他人牟利或轉讓甲基安非他命與他人施用，所為均有害他人身體健康，危害社會治安和善良秩序，更顯見其漠視政府防制毒品之政策與決心，殊屬不該。另衡酌被告各次販賣或轉讓與他人之甲基安非他命之數量及販賣毒品之所得，最終坦承犯行不諱之犯後態度。兼衡被告自 陳學歷 為高中肄業，入監前在工廠上班之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表編號1至4「罪刑」欄所示之刑。並考量被告犯行類型相關性而定應執行刑為有期徒刑6年。
㈡被告雖以前詞提起上訴，然查：⑴本件並無因被告之供述而查
獲其毒品來源，所為亦無刑法第59條酌減其刑之適用，已如前述，被告主張其有供出毒品來源，並請求依刑法第59條規定酌減其刑，並無理由；⑵按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適；且原判決業已就被告有刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項等刑之加重減輕事由規定之適用，然無毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定適用等旨說明綦詳。準此，原審於量刑時既已將上開加重減刑事由均予以考量在內，且所處刑度亦與罪刑相當原則及比例原則無悖，是被告之上訴，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，亦屬無據。從而，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫昱琦提起公訴及移送併辦，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國111年8月31日
刑事第一庭審判長法官陳連發
法官洪榮家法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國111年8月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。