臺灣桃園地方法院刑事簡易判決
114年度壢簡字第1011號
聲請人臺灣桃園地方檢察署檢察官
被告游輝陽
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度偵字第52265號、114年度偵字第16874號），本院判決如下：
主 文
游輝陽犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
如附表編號1至3所示之物，均沒收銷燬。
事實及理由
一、犯罪事實：游輝陽明知依托咪酯、異丙帕酯、美托咪酯均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品（嗣於民國113年11月27日皆經行政院公告修正為第二級毒品），不得非法持有純質淨重5公克以上，竟先於民國113年9月間某時，在桃園市中壢區中央西路2段與新明路（中壢夜市外）之天橋下，向真實姓名年籍不詳、暱稱「小黑」之成年男子以新臺幣2萬元購買如附表編號1所示含第三級毒品依托咪酯成分之煙油1瓶及如附表編號2所示含第三級毒品異丙帕酯成分之煙油1瓶；再於不詳時間，向不知名之網路賣家，購入如附表編號3所示含第三級毒品異丙帕酯、美托咪酯成分之煙彈5顆，而自購入時起，擬供己施用而持有純質淨重5公克以上之第三級毒品。嗣於113年10月15日14時30分，經警在桃園市○○區○○○路0段00巷00號查獲，並扣得如附表所示之物，始查知前情。
二、證據名稱：
㈠被告游輝陽於警詢、檢察官訊問時之自白。
㈡自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份；查獲現場及扣案物品照片11張。
㈢內政部警政署刑事警察局113年11月28日刑理字第1136141532號鑑定書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1131000672號鑑驗書各1份。
㈣扣案如附表所示之物。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決意旨參照）。查被告行為時，依托咪酯、異丙帕酯、美托咪酯皆屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，嗣於113年11月27日經行政院公告修正為第二級毒品，惟此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。
㈡又毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3項至第6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對個人健康及社會秩序戕害甚鉅，仍漠視毒品之危害性而持有逾法定數量之第三級毒品，所為實屬不該；兼衡其持有毒品之數量、持有之目的為供己施用，暨高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收之說明：
㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又按查獲之第二級毒品，不問屬犯罪行為人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號1至3所示之物，經鑑定、鑑驗所含依托咪酯、異丙帕酯、美托咪酯成分，既業經行政院公告修正為第二級毒品，是均應依上開規定，宣告沒收銷燬之。至鑑定、鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收。
㈡另扣案之電子霧化器2台，雖為被告所有，供其用以施用第三級毒品，然性質上非屬供本案逾量持有第三級毒品犯罪所用之物，亦非違禁物，自乏在本案沒收之依據，併予敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
中 華 民 國 114 年 7 月 1 日
刑事第八庭 法 官 許雅婷
以上正本證明與原本無異。
書記官 黃雨涵
中 華 民 國 114 年 7 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號
品名
數量
鑑驗結果
1
煙油（內含淡黃色液體）
1瓶
檢出含有依托咪酯成分(驗餘淨重26.04公克)，純度約9%，驗前純質淨重約2.4公克。
2
煙油（內含紅色液體）
1瓶
檢出含有異丙帕酯成分(驗餘淨重48.31公克)，純度約8%，驗前純質淨重約3.91公克。
3
煙彈
5顆
檢出含有異丙帕酯、美托咪酯成分