裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院108年原上訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國108年07月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決108年度原上訴字第37號上訴人即被告 李子傑 選任辯護人 劉彥廷 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度原訴字第83號中華民國108年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度毒偵字第725號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，分別判處有期徒刑7月、3月（如易科罰金以新台幣1千元折算1日），認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、本件辯護人為被告利益上訴意旨略以：
（一）被告係從事業務及鐵工，經濟狀況清寒，尚須扶養母親、甫生產完之妻及剛出世之嬰孩，被告雖因受損友引誘而誤觸吸食毒品數案，然今已洗心革面，完全戒絕，不致有再犯之虞，若遽然入獄，全家生活將陷入絕境，老母、幼妻及稚子當頓時失去依靠，原審就此似漏未審酌。
（二）被告涉嫌吸食第二級及第一級毒品，固有不當，然係殘害本身身體之行為，對於社會造成危害甚微，惟司法院大法官日前已作成釋字第775號解釋，認對累犯一律加重係屬違憲。而被告上次吸食毒品，距離本件已隔3年以上，如仍依累犯之規定加重其刑至2分之1，依司法院釋字第775號解釋，似已違反比例原則而有未洽。
三、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院106年度台上字第1538號、102年度台上字第2931號判決要旨參照）。查本件原審判決已詳酌被告各項量刑因子（原審判決書第3頁），所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律外部性界限），亦無違反比例、公平、罪刑相當原則等濫用其裁量職權（法律內部性界限）之情形，甚至僅就法定最低度刑依累犯規定各加重其刑外（詳後述），所宣告之刑更屬量刑範圍極偏低度之刑。被告仍執前情上訴指摘量刑過重，揆諸上揭說明，並無理由。
四、關於累犯是否裁量加重最低度刑部分
（一）按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第1387號判決要旨參照）。
（二）查本案被告前有多次施用毒品案件，分別經原審法院判處罪刑確定，此參臺灣高等法院被告前案紀錄表自明，被告於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上刑之2罪，均為累犯，且被告構成累犯之前案均為施用毒品案件，與本案施用第一級毒品、第二級毒品罪之罪質相同，復於執行完畢後5年內之初期即故意再犯，足認有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱，確有延長其矯正期間，以助其重返社會。原審判決本此意旨，因認有裁量加重最低本刑之必要，而依累犯規定予以加最低度本刑，並無不符上開解釋意旨之違誤。
五、綜上所述，本件仍執前詞提起上訴，業經指駁如前，並無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰依法為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條判決如
主文。本案經檢察官陳旭華、卓浚民提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中華民國108年7月16日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官李珮瑜法官邱志平以上正本證明與原本無異。
施用二級毒品罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上
訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年7月16日
書記官徐文彬附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決107年度原訴字第83號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人劉彥廷律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107年度毒偵字第725號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案如附表編號一至四所示之物品沒收銷燬之。
扣案如附表編號五、六所示之物品沒收之。
事實及理由
壹、程序部分：被告甲○○本案所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，其於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，由本院裁定改依簡式審判程序進行審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第
161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第
170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告甲○○於本院訊問時之自白」、「花蓮縣警察局玉里分局偵辦違反毒品危害防制條例偵查報告」外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告於103年間因施用第二級毒品案件，經本院以103年度毒聲字第77號裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒，嗣於103年10月1日因無繼續施用傾向出所，並經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以103年度毒偵緝字第48號、103年度偵緝字第213號、
103年度毒偵字第414號、第417號、第493號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽。是被告於前開觀察勒戒執行完畢後5年內，再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行，當無施以觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法追訴處罰。從而本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因、甲基安非他命前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因施用毒品等案件，分別經本院以104年度原花簡字第59號、第60號、第128號判決處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件，經本院以104年度原花簡字第60號判決處有期徒刑2月確定；上開二罪經本院以104年度聲字第549號裁定定應執行有期徒刑4月確定；又因施用毒品案件，經本院以104年度原花簡字第128號判決處有期徒刑
2月確定；上開各罪再經本院以104年度聲字第825號判決定應執行有期徒刑5月確定。嗣於106年5月4日徒刑期滿執行完畢（其後是否再經定應執行之刑與是否執行完畢無關），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，又被告構成累犯之前案均為施用毒品案件，與本案施用第一級毒品、第二級毒品罪之罪質相同，且於執行完畢後5年內之初期即再犯本案，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，未衷心悛悔，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，皆應依法加重其刑。
四、又按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後及相當之因果關係，始足當之（最高法院105年度台上字第432號判決要旨參照）。
經查被告固於警詢時供出其毒品來源為 陳鴻林 ，然調查或偵查犯罪之員警於被告供出前開來源以前，實已藉由監聽陳鴻林之通訊內容查悉陳鴻林涉嫌販毒，後持臺灣花蓮地方檢察署檢察官核發之拘票於案外人指證之交易地點附近埋伏蒐證，當場發現被告於上開交易地點向陳鴻林購買毒品等情，此有花蓮縣警察局玉里分局偵辦違反毒品危害防制條例偵查報告在卷可佐，依上開說明，難認警方查獲陳鴻林與被告之供述內容有因果關係，自不得適用毒品危害防制條例第17條第
1項規定減輕其刑，併此指明。
五、爰審酌被告前已有多次因施用毒品遭科刑之紀錄，仍再犯本案施用第一級、第二級毒品犯行，實屬不該，然觀被告此次犯後坦承犯行，態度尚可，酌以其施用毒品犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，兼衡其自述職業為業務、鐵工、高中肄業之教育程度、須扶養母親及即將生產之妻、家庭經濟狀況清寒等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、沒收部分：
（一）扣案如附表編號1至4所示物品，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，分別檢出甲基安非他命及海洛因成分等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年8月2日慈大藥字第107080253號函及函附鑑定書附卷可稽，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；至包裹附表編號1至3所示甲基安非他命及海洛因之夾鏈袋
3個，因以目前所採行之鑑驗方式，袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦無析離之必要，則上開夾鏈袋
3個應視同毒品與扣案之甲基安非他命及海洛因，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
（二）扣案如附表編號5、6所示物品，為被告所有，且係供其施用第一級毒品及第二級毒品所用之物，業據被告於本院訊問時供述明確，均為被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。
（三）扣案之電子磅秤1臺及夾鏈袋1包，分別為被告於購毒時用以確認毒品重量及分裝購得之毒品，亦據被告供述在卷，卷內復無證據證明與本件施用毒品之犯罪事實有關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳旭華、卓浚民提起公訴，檢察官黃蘭雅到庭執行職務。
中華民國108年3月22日
刑事第三庭法官黃園舒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國108年3月22日
書記官陳彥汶附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌──┬───────────┐││││編號│物品名稱及數量│││││││├──┼───────────┤││第二級毒品甲基安非他命││1│（驗餘毛重玖點伍捌貳零│││公克）及直接用以盛裝上│││開第二級毒品甲基安非他│││命之夾鏈袋壹個│├──┼───────────┤││第一級毒品海洛因（純質││2│淨重零點伍參陸柒公克）│││及直接用以盛裝上開第一│││級毒品海洛因之夾鏈袋壹│││個│├──┼───────────┤││第一級毒品海洛因（純質││3│淨重零點貳捌參肆公克）│││及直接用以盛裝上開第一│││級毒品海洛因之夾鏈袋壹│││個│├──┼───────────┤││含有第一級毒品海洛因成││4│分之香菸壹支（毛重貳點│││貳零參貳公克）││││├──┼───────────┤││││5│吸食器貳組│││││││├──┼───────────┤││││6│提撥管壹支│││││││└──┴───────────┘