裁判字號：臺灣臺北地方法院108年訴字第877號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度訴字第877號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告蔡哲瑋選任辯護人辜得權律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第11338號），本院判決如下：
主文蔡哲瑋犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案含有第三級毒品成分之咖啡包拾包（驗前淨重肆拾點零五一公克，驗餘淨重參拾玖點柒 陸伍玖 公克）均沒收。未扣案之蘋果廠牌行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、蔡哲瑋明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國108年5月1日晚間8時59分許以其所使用蘋果廠牌行動電話連結網際網路登入微信通訊軟體，在公開群組「可廣○全語音」聊天室內使用暱稱為「胖胖」之帳號刊登「新鮮水果（桃子圖樣）…（橘子圖樣）硬幣…百鈔18…千鈔170…意者私…」之訊息，以此傳達販賣含有上開第三級毒品成分咖啡包之訊息。嗣經新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏發現後喬裝買家，於同年月2日12時44分起，透過微信與蔡哲瑋聯繫，議定以新臺幣（下同）4,500元購買含有4-甲基甲基卡西酮係成分之咖啡包10包，並相約在臺北市○○區○○街○○巷口進行毒品交易。旋於同日下午5時許，蔡哲瑋依約前往交易地點與喬裝員警碰面，於毒品交易完成後，經喬裝員警表明警察身分後，當場將蔡哲瑋逮捕而未遂，並扣得上開咖啡包10包，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告蔡哲瑋及其辯護人於準備程序中就證據能力均表示沒有意見等語（見本院108年度訴字第877號卷，以下簡稱本院卷，第63頁），且檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結亦未就證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告就事實欄所示犯行於偵查及審理中均坦承不諱（見
108年度偵字第11338號卷，以下簡稱偵卷，第13至18頁、第75至76頁；本院卷第59至65頁、第81至86頁），復有新莊分局職務報告（見偵卷第19頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄（見偵卷第23至27頁）、對話譯文一覽表（見偵卷第49至53頁）、查獲現場照片（見偵卷第55至56頁）、扣案物照片（見偵卷第57至58頁）、對話內容翻拍照片（見偵卷第59至67頁）、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（見偵卷第111頁）為證，足認被告前開符合任意性之自白，核與事實相符而足堪採信。按販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由或生命剝奪危險之理，況不論係以何包裝之第三級毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查本件被告所販賣之第三級毒品係由被告出資購入，參諸毒品取得不易、量少價昂，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之第三級毒品任意無償轉讓他人之理，且販賣第三級毒品之行為，事涉重典，而被告又於本院準備程序中自承：伊是以4,000元購入要販賣的咖啡包10包，伊後來以4,500元與喬裝員警達成販賣上開10包咖啡包的協議等語（見本院卷第61至62頁），由此可知被告販賣上開第三級毒品應有賺取價差之意思，而被告於本院審理中就上開販賣第三級毒品未遂之犯行均坦承犯行，是被告係基於營利之意圖而為本件販賣第三級毒品行為，至為顯然，故本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按員警佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但行為人既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受毒品之員警原無買受毒品之意思，其虛與行為人買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪。查被告與喬裝買家之警員議定交易毒品咖啡包之數量、價格後，依約前往交付如事實欄所示之毒品咖啡包並收取價金4,500元，顯已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家而無購買毒品真意之員警，不能完成實際之毒品交易，故仍應論以未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。
㈡、被告已著手販賣第三級毒品而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告於本案經查獲後，於偵查及本院審理中均自白犯罪，另應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告具有上開刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，應依刑法第70條之規定遞減之。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正當管道營生，明知其所販售之咖啡包內含有第三級毒品成分，仍販賣予他人牟利，無疑助長毒品濫用之風氣，並殘害他人身心健康，危害社會治安甚深，況被告前於99年間曾因運輸第三級毒品遭臺灣桃園地方法院以99年度訴字第536號判決處有期徒刑3年，並經執行完畢之前案（不構成累犯，見本院卷第92頁），被告竟又再次犯下相類之本案犯行，是被告所為實屬不該；惟考量被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，且販賣毒品之數量、價金尚非至鉅，另佐以被告自述國中畢業之智識程度、現待業中、家庭經濟狀況勉持及沒有要撫養之家屬等一切情狀（見偵卷第13頁；本院卷第85頁），量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案如10包咖啡包，經鑑定結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（驗前淨重40.051公克，驗餘淨重39.7659公克），此有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書為證（見偵卷第111頁），均屬違禁物，應依刑法第38條第
1項規定，宣告沒收。又本案因鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。至盛裝毒品咖啡包之包裝袋10包，以目前採行之鑑驗方式，袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應與所盛裝之上開毒品併予宣告沒收之，附此敘明。
㈡、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查本件被告所使用供與喬裝員警以微信互傳訊息之蘋果廠牌行動電話1支，係屬被告供販賣第二級毒品所使用之物，自應依上開規定宣告沒收，又該行動電話並未扣案，自應回歸刑法總則沒收章節之規定，依刑法第38條第4項於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官高光萱偵查起訴，由檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第九庭審判長法官黃怡菁
法官王筑萱法官商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊宜諳中華民國109年1月2日附錄所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。