裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第385號刑事判決
裁判日期：民國99年04月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第385號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人張賜龍律師
陳靜娟律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院98年度重訴字第15號中華民國98年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵緝字第126號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之甲基安非他命貳拾叄包（合計淨重貳萬壹仟陸佰零肆點貳捌公克，包裝塑膠袋總重約陸佰伍拾伍公克）及大麻叄袋（合計淨重貳仟柒佰零叄點柒肆公克，空包裝總重陸拾捌點零陸公克）均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○與 黃山田 、 黃順福 （均經另案判刑確定）、甲○○（另由臺灣屏東地方法院審理中）均明知甲基安非他命及大麻，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法運輸、持有。乙○○於民國（下同）94年10月間購買「成吉發2號」漁船後，竟與黃山田、黃順福、甲○○為獲取暴利，共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，於94年10月13日後至95年2月7日前某日，在不詳修船處謀議，由乙○○提供「成吉發2號」漁船，作為運輸之交通工具，黃山田、黃順福及甲○○則負責駕駛該漁船至中國大陸廣東省汕頭市外海載運甲基安非他命及大麻返回台東縣蘭嶼鄉附近海域。其後，黃山田擔心上述漁船返台時會遭查緝，為躲避司法機關之查緝，遂再與 洪朝安 （另經本院判決無罪確定）商談由洪朝安駕駛CTRPT2979號膠筏至蘭嶼鄉附近海域接駁上述之甲基安非他命及大麻返回台灣本島之事宜，並願給付洪朝安運輸之代價新台幣（下同）50萬元。洪朝安應允後，黃山田並於95年2月7日前某時，先交付運費訂金10萬元予洪朝安。洪朝安事後再將黃山田請其運輸毒品一事告知 洪靜旗 （另經本院判決無罪確定），並請洪靜旗一同參與，洪靜旗同意屆時一同出海載運上述毒品。黃山田、黃順福、甲○○3人於同年2月14日，駕駛「成吉發2號」漁船由屏東縣東港鎮東港安檢所報關出海，前往中國大陸廣東省汕頭市外海。於同年2月16日左右抵達，旋自不詳姓名年籍之中國大陸人士及船隻接駁甲基安非他命23包（淨重21604.28公克，包裝袋重655公克）及大麻3袋（淨重2703.74公克，包裝袋重68.06公克）上船【上開毒品分置於2只旅行箱內】。惟因海上風浪甚大，遂停留約10餘日始自大陸沿海啟程返臺。同年3月7日下午駛至台東縣蘭嶼鄉外海之「小蘭嶼島」附近，因洪朝安所有之上述膠筏尚未完全修復，故無法如期前來接駁。黃山田為免船隻駛入蘭嶼開元港時毒品被查緝，先以游泳方式，將上開毒品載運至「小蘭嶼島」上藏放；並於同年3月8日上午7時許，將該船隻駛入蘭嶼開元港。旋於同日起，即以黃順福所申請之「0000000000」號行動電話聯繫洪朝安所使用之「0000000000」號行動電話聯絡，告知 洪朝安渠 等已返回台東縣蘭嶼鄉等候，並請其修復後前來接駁上開毒品。洪朝安之膠筏修復後，洪朝安遂與洪靜旗於同年3月18日11時20分左右，駕駛該膠筏由屏東縣恆春鎮後壁湖漁港出海，並於同日18時許駛近小蘭嶼附近。
然因該膠筏於接駁上開毒品前，發生機件故障而失去動力，致無法順利接駁上開毒品。該膠筏於海上漂流至3月20日凌晨1時許，始由行政院海岸巡防署海洋巡防總局第15海巡隊救援至台東市富岡漁港。嗣於同年3月18日，海巡署南區巡防局屏東縣查緝隊查緝員 李國憲 再次接獲秘密證人A1之具體線索後，並於同日以電話向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官報告，檢察官考量海上掌控不易，遂聯絡臺灣臺東地方法院檢察署檢察官，囑託其指揮專案小組至小蘭嶼島上查看，專案組於同年月20日15時50分，駕駛PP—5023號巡防艇至小蘭嶼外海時，亦恰巧發現黃山田、黃順福所駕駛之「成吉發2號」漁船於附近守候，且於同日17時24分許，由海巡署人員 羅世傑 及李國憲2人游泳至小蘭嶼島上，在該島西南側岸際之漂流木堆中發現2只旅行箱，並於其內查獲上開毒品扣案，始悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均表示同意有證據能力（含符合刑事訴訟法第159條之1至159條之4規定傳聞證據例外情形，見本院卷第24頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○矢口否認有何運輸毒品等犯行，辯稱：伊只有購買漁船，為出海捕漁而購買漁餌、加油共花費約9萬元，黃山田等人抓漁回來賣出後再分錢，伊不知黃山田等人運輸毒品云云。
二、經查：㈠「成吉發2號」漁船係被告乙○○於94年間，以其妻蘇陳素
英名義購買，於94年10月13日經屏東縣政府核發漁業執照，其後被告將該漁船交予另案被告黃山田使用等情，業經被告於檢察官偵查中及原審審理時供明不諱，並有屏東縣政府漁業執照影本1紙附卷足稽（見行政院海岸巡防署南部地區巡防局卷〈下稱南巡卷〉第26頁）；另案被告黃山田、黃順福、甲○○於95年2、3月間，以「成吉發2號」漁船作為運輸工具，前往中國大陸廣東省汕頭市外海接運第二級毒品甲基安非他命23包（淨重21604.28公克，包裝袋重655公克）及大麻3袋（淨重2703.74公克，包裝袋重68.06公克）上船後，至同年3月7日下午駛至台東縣蘭嶼鄉外海之「小蘭嶼島」附近，由黃山田以游泳方式，將上開毒品載運至「小蘭嶼島」上藏放，嗣於同年3月18日，為海巡署南區巡防局屏東縣查緝隊人員據報至小蘭嶼島上查看扣得上開毒品等情，亦經證人甲○○於檢察官偵查中、黃順福於原審法院95年度重訴字第12號及本院97年度上訴字第515、683號審理中證述屬實，並有上開甲基安非他命、大麻扣案，及海巡署查獲蘭嶼無人島走私毒品一覽表、行政院海岸巡防署海岸巡防總局15隊檢查紀錄表、黃山田、黃順福之船員證影本、機漁船（含船員）進出港檢查表、海巡署屏東機動查緝隊扣押物品目錄表、查獲現場及相片、海巡署第10巡防區雷達掃瞄資料、法務部調查局95年5月1日鑑定通知書、95.6.7內政部警政署刑事警察局95年6月7日刑鑑字第0950042802號鑑定書、洪朝安所有0000000000行動電話通聯紀錄查詢、黃順福所使用0000000000行動電話通聯紀錄查詢、本院97上訴字第515、683號判決書附卷可憑。是此部分之事實，應可認定。
㈡證人即共犯甲○○於檢察官偵查中具結證稱：伊與黃山田、
黃順福出海是要去大陸載運毒品，是黃山田與他們接觸後，自漁船接駁毒品到船上，後來因風浪大，在大陸待了10多天，後來回到蘭嶼附近，等綽號「 安仔 」（指認洪朝安之照片）駕駛膠筏前來，黃山田有說拿10萬元給「安仔」整理膠筏，後來沒有等到，黃山田就一個人用游泳之方式將二只旅行袋裝的毒品拖到小島上；船主是乙○○，本次載運毒品可賺
300多萬元，出船的人分1半，其他出工的人同分1半，乙○○知道本次出海之事， 伊有 看到他們2人在講此事等語（見95年度偵字第2217號卷第162至165頁）。其於本院審理時具結證稱：「（你以前在檢察官訊問時問你，你說運輸毒品的錢出船的人一半，其他的出工的人總共分另一半？）是的」、「（偵訊時你又說分錢給出船的人，是因為船是乙○○的？）是的」、「（你又說而且這次出海的油錢，也是船主出的？）是的」、「（檢察官訊問時又問你說，乙○○○○○道出海要做什麼，你回答說知道吧，是什麼意思？）就是他知情的意思」、「（你是否肯定乙○○知情？）很肯定」、「（你跟檢察官說出船的人一半，出工的人一半，是指什麼？）證人 唐答 去那邊載『藥』（安非他命）所分的錢」、「（這部分你是聽誰說的？）乙○○說的」、「（什麼時候什麼地方說的？）…是在他買船整理的時候，在整理船的地方說的」、「（他有沒有跟你說要去那裡載安非他命？）有，去大陸的『汕頭』」、「（載安非他命是如何去接觸的？）到大陸的時候，是船長跟賣的人接觸的」、「（安非他命載回來的時候，載到那裡？）載回來的時候因為船筏壞掉了，所以載到蘭嶼的一個小山」、「（之後安非他命拿到蘭嶼的小山嗎？）黃山田拿去的」、「（你們在蘭嶼的時候，停留多久幾天？）毒品拿去蘭嶼小山放之後，我氣喘病發作，黃山田他們送我去蘭嶼的醫院看病，結果無效。大約經過一天之後我就坐船回來了，坐船只有我一個人。黃山田跟黃順福二人則留在船上」、「（黃山田跟黃順福有沒有交代你要跟乙○○聯絡？）有交代我跟乙○○聯絡，聯絡說船筏壞掉了，還有毒品已經藏在蘭嶼的小山裡」、「（你有跟乙○○聯絡嗎？）回臺灣之後就見面說了」、「（被告乙○○如何表示？）他就說船筏看要如何處理」、「（〈提示警卷第37-70頁當時查獲照片〉是否是這些東西？）我知道的是在船上有兩箱，一箱是紅色，另一箱是咖啡色或黑色的」、「（你所知道除了在毒品之外，還有沒有其他毒品？）我所知道是船長說的，就是安非他命，還有『什麼麻』」、「（你在檢察官訊問時，問你乙○○是否知情毒品的事，你回答說他們兩個人有在說這件事情？兩個人是指乙○○跟誰？）兩個人是指船長跟乙○○，在還沒有出海之前就都說了」等語甚詳（見本院卷第56至63頁）。證人甲○○於94年前幾年即與被告認識，業經被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第
326頁），被告既未曾敘及與證人甲○○有何怨隙，雙方應無何仇怨可言；參以被告曾於94年間，因證人甲○○提供其承租之屏東縣○○鄉○○段第218地號土地上之工寮作為製造地點，涉嫌共同製造第二級毒品甲基安非他命而為檢察官提起公訴，有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官94年度偵字第3294號起訴書附卷可按（見原審卷第26頁）；本件證人甲○○又使用被告之漁船出海從事運輸甲基安非他命犯行，足見被告與證人甲○○間確具有相當之合作及信任關係，尚非一般泛泛之交可比。證人甲○○既與被告並無任何怨隙，又具有相當之合作及信任關係，若非被告確有參與本件運輸第二級毒品犯行，證人甲○○應無蓄意誣陷被告之必要；且證人甲○○上開證述同使其須受運輸第二級毒品重罪之追訴處罰，並未因此而可解免其責，其上開證述極具可信性甚明。證人甲○○於檢察官偵查時，固先否認出海係為運輸本件毒品，經檢察官依法告知證人保護法中得減刑之規定後，始坦承其所涉本件運輸毒品犯行之細節，並指證被告所涉犯行，檢察官並同意其可依證人保護法第14條規定減免其刑等情，固有檢察官訊問筆錄可按（見95年度偵字第2217號卷第162至
165頁）。惟檢察官係依法告知證人保護法相關規定，證人甲○○於思考清楚後供出上情，檢察官取得上開供述並無違法可言；且檢察官對證人甲○○為上開證人保護法之告知後，復明確要求證人甲○○釋放後不得逃亡，否則即無證人保護法之適用一節，亦有上開訊問筆錄可憑（見上開卷第165頁）；而證人甲○○於檢察官當庭釋放後，隨即逃亡而遭通緝等情，亦有其卷附臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表可憑（見原審卷第336頁）。若證人甲○○檢察官偵查時之證述僅係為求免於羈押或冀求依證人保護法規定減免其刑之利益，而故為不實之證述，則其當知逃亡後已因檢察官上開所附不得逃亡之告知而無法受證人保護法之寬典，則其於本院具結作證時，何須直承自身犯行而受運輸毒品重罪之處罰，並甘冒偽證罪之處罰而蓄意誣陷被告之必要？故被告之選任辯護人以證人甲○○係因為求減免其刑而指證被告之犯行云云，尚非可採。
㈢證人黃山田固於原審審理時證稱：「（95年2月14日你開『
成吉發2號』漁船出海，當時是要去做什麼？）要去捕魚」、「（你有無進去中國運輸安非他命？）沒有，我們都在海上」、「（乙○○有無叫你去大陸運輸毒品？）沒有」、「（你和乙○○錢如何分？）我們捕魚回來，賣魚所得扣除支出後的利潤我們船員分一半，乙○○分另一半」云云（見原審卷第324、325頁）。惟證人黃山田、甲○○、黃順福駕駛「成吉發2號」漁船出海前往大陸汕頭，係為取得本件甲基安非他命、大麻運輸進入臺灣，非為捕魚，嗣因接駁不順而將該等毒品暫置於蘭嶼附近之無人小島，終為警查獲等情，業經證人甲○○、黃順福證述屬實；證人黃山田、黃順福均因而經本院判處罪刑確定，已如上述，並有本院97上訴字第515、683號判決書附卷可憑，證人黃山田上開證述顯與事實不符，已難採信。又「成吉發2號」漁船係被告花費1百餘萬元購買後交予證人黃山田，此次出海所須之補給及油料均為被告負責支出等情，業經被告供明在卷；而被告並非漁民，其購得該漁船後即交予證人黃山田使用，黃山田又係第1次駕駛該船等情，業據證人黃山田於原審審理時證述在卷。參以被告既無捕魚經驗，竟投入1百餘萬元之鉅資購買漁船，又須籌備漁船出海所須之油料、補給等，則其焉有不了解出海目的及評估盈虧即容任船長駕駛漁船出海作業？再該「成吉發2號」漁船僅為總噸數15.36噸，淨噸數7.96噸，船員人數7人，漁具為延繩10籠，漁場位置為我國近海及沿岸海域，此有該船漁業執照附卷可憑，顯見該漁船係規模尚小之近海漁船，而近年來臺灣地區沿海魚源日趨枯竭，加以大陸或其他國家漁船競相採捕，導致本國漁船普遍均無法捕獲大量漁獲，漁民生活日益困難，此種困境常經大眾媒體廣泛報導而為公知之事實，亦為本院審理甚多漁船載運漁獲走私入境案件之職務上已知之事項，被告應無不知之理。被告既非從事捕魚工作之漁民，並無捕魚獲利之經驗，竟願花費鉅資購買漁船從事難以捕漁獲利之事業，茍非有特別目的，豈非至愚之人？而證人黃山田所駕「成吉發2號」漁船，於95年3月20日15時55分許為海巡人員查獲時經登船檢查，其上無任何魚貨，只發現4至5箱漁餌，漁具為延繩釣，釣鉤均已生銹，無使用之跡象等情，有檢查紀錄表附卷可稽（見南巡卷第24頁背面）， 益徵 被告並非為捕魚營生而購買該漁船。被告既非漁民，且其僱用船長黃山田第1次駕船出海，黃山田即以該船前往大陸載運本件大量之甲基安非他命、大麻入境，衡情被告豈有不知之理？再者，被告既能花費1百餘萬元購買漁船及負責該船之補給、油料支出，顯見被告係有相當資力之人，而參與本件運輸毒品犯行之證人黃山田、甲○○、黃順福均係受僱於被告之人，其等資力顯不如被告，而本件甲基安非他命淨重達21604.28公克、大麻淨重達2703.74公克之多，該等毒品價值甚高，如非有相當資力之人，如何能取得上開大量毒品？證人黃山田等3人既受僱於被告，駕駛被告之漁船出海載運該等大量毒品入境，其等3人又非具有相當資力之人，足見上開毒品確係被告以不詳方式與大陸地區人士聯繫購買後而由黃山田等3人前往載運回台無疑。證人黃山田上開證述與事實不符，核屬卸責及迴護被告之詞，不足採信。
㈣綜上所述，被告上開所辯，核與事實不符，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按刑法前於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，另刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。查本件被告等行為後，刑法第28條之規定，業已有修正，修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後新法規定為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號、第3773號判決意旨參照）。經比較新舊法結果，新法顯較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應依修正後刑法第28條論以共同正犯。又毒品危害防制條例第4條第2項業於98年5月20日修正公布施行；修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。比較新舊法結果，修正後之法律並未較有利於被告，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項。
四、查甲基安非他命及大麻，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，不得非法運輸、持有。核被告所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪及修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。被告與甲○○、黃山田、黃順福間有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定論以共同正犯。又被告實施一運輸行為，同時觸犯上開二罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷（被告行為後刑法第55條雖有修正，於但書中設有科刑之限制，但此為法理之明文化，非屬法律之變更）。另其運輸第二級毒品同時持有第二級毒品，持有之低度行為已為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。
五、原審未予詳察，遽認犯罪不能證明而為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。審酌被告提供漁船及必要補給走私毒品來臺，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，惡性非輕，且走私毒品數量甚鉅，犯罪所生危害非輕，幸未及散播於人即為警查獲，免於加重毒害，犯後仍無悔意之具體言行，及其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又扣案之甲基安非他命（合計淨重：21604.28公克，含包裝塑膠袋重約655公克）及大麻（合計淨重：2703.74公克，含空包裝重68.06公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損部分之毒品業已滅失，無庸為沒收銷燬之諭知。包裝上開甲基安非他命、大麻所用之包裝塑膠袋、空包裝，經分送內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑驗之結果，雖經與毒品分開秤重分別為包裝塑膠袋總重約655公克、空包裝總重68.06公克，但參酌法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之海洛因殘留，業經法務部調查局以93年
3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，同理足認上揭包裝塑膠袋、空包裝內含極微量之第二級毒品甲基安非他命、大麻殘留而無法析離，亦屬第二級毒品，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至被告所提供之「成吉發2號」漁船，雖係供犯上開運輸第二級毒品之罪所用之物，惟依屏東縣政府漁業執照登記之漁業人為 蘇陳素英 ，發照日期為94年10月13日，證照有效期間至99年10月12日止（見南巡卷第26頁），被告雖供稱係其出錢購買，然究係居於所有權人之地位或其他原因購得，是否有因贈與等原因而移轉所有權予其妻或他人等均尚有疑義，自難僅因被告供述遽認該漁船為被告所有；且亦無證據足認該漁船為本案共同正犯黃山田、黃順福、甲○○所有，本院爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國99年4月28日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官李政庭法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月28日
書記官蔡佳君附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。