裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第879號刑事判決
裁判日期：民國111年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第879號上訴人即被告 蔡文郎 選任辯護人 莊雯琇 律師( 法扶 律師)
蔡明樹 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴緝字第5號，中華民國111年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署102年度偵字第1604號、移送併辦案號：同署102年度偵字第6488號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡文郎共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年(民國101年8月3日部分)。
蔡文郎被訴於民國101年8月4日販賣第二級毒品罪部分，無罪。
事實
一、蔡文郎明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所公告之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟與 陶宗莉 （業經臺灣屏東地方法院102年度訴字第509號判決判處罪刑確定）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由 張竹松 於民國101年8月3日12時43分、14時22分許，先與陶宗莉所持用之門號0000000000號行動電話與陶宗莉及其男友蔡文郎聯繫，並約定第二級毒品甲基安非他命之交易，蔡文郎及陶宗莉遂於當日15時許，前往張竹松位在屏東市○○路000號之住處客廳內，以新臺幣（下同）1千元之價格，共同販賣第二級毒品甲基安非他命1包予張竹松，並由陶宗莉收受張竹松所交付之1千元。
二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局調查後移送該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、程序部分㈠按被告以外之人於審判中有因身心障礙致記憶喪失或無法陳
述情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。而證明犯罪事實之存否所必要，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。至於具有可信之特別情況，則係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響、陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。上訴人即被告蔡文郎（下稱被告）及其辯護人主張證人張竹松於102年1月7、8日二次警詢筆錄，為被告以外之人審判外之陳述，無證據能力（見本院卷第17至18、113、122頁）。經查：
⒈證人張竹松於102年1月7日第一次警詢之陳述，係就其以被告
身分販賣及轉讓毒品予他人所為陳述（見警1000卷第355至374頁），經核與本案無關，並非證明本案犯罪事實存否所必要，核無證據能力。
⒉證人張竹松於102年1月8日第二次警詢所為陳述部分：
⑴證人張竹松前於102年間中風引發器質性腦徵候群、腦內出血
，導致肢體無力、僵硬、認知功能明顯退化，下肢無法步行，生活無法自理，須24小時專人照顧等情，有衛生福利部八里療養院附設蘆洲門診部診斷證明書及新北市私立尚承護理之家入住證明書各1紙附卷可參（見原審訴509卷四第34至37、153頁）；嗣經原審函詢證人張竹松現居地即「紅樹林護理之家」，經函覆表示：「住民張竹松於107年8月23日入住本家，因腦中風後，無法清楚口語表達、吞嚥欠佳，目前使用鼻胃管進食、下肢乏力、使用輪椅且無法久坐、站坐皆不穩定，生活需依賴他人照護，因中風影響口語表達能力，口語陳述恐有困難」等情，有紅樹林護理之家111年4月19日紅樹林字第1110419040號函在卷可查（見原審訴緝5卷第121頁），足認證人張竹松因腦中風、失智症等疾病而有因身心障礙致無法於審判中為陳述之情形。
⑵證人張竹松於102年1月8日第二次警詢陳述，均採一問一答方
式，內容無何語句不順、斷章取義或無故增刪之處，並將筆錄交付其確認無誤始簽名，佐以證人張竹松為上開陳述時，距離附表編號1、2所示犯行之案發時間甚近，除記憶較為清晰具體之外，較無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且陳述內容亦較無受本案相關共犯干預之可能，足認證人張竹松於警詢時之陳述自客觀外部狀況觀察，應有可信性之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依前開說明，應認證人張竹松於上述第二次警詢所為陳述具有證據能力。被告及其辯護人前開主張，為不可採。
㈡本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，
除前述所指證據能力有無部分外，業據檢察官、被告及其辯護人於本院審理時同意有證據能力(見本院卷第113頁)，且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據均屬適當，自均具有證據能力。
二、實體部分㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中就社會事實為自白
（見警1000卷第226至227頁、偵1604卷第61頁），復於本院審理時自白承認（見本院卷第111至113頁），核與證人即共同被告陶宗莉（下稱陶宗莉，見警8600卷第3至5頁）及證人張竹松（見警1000卷第375至398頁、偵1604卷第219頁）所為證述大致相符，另有陶宗莉持用0000000000手機門號與證人張竹松持用0000000000手機門號於101年8月3日之通訊監察譯文在卷可稽（見警1000卷第275至284頁），足認被告此部分之任意性自白確與事實相符，並有上開補強證據可資佐證。被告與陶宗莉所犯上開販賣甲基安非他命犯行，為有償行為，並與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，而販賣毒品係屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，被告主觀上有與陶宗莉藉上述毒品交易從中取利之營利意圖，又陶宗莉乃實際收取價金之人，被告有無實際從中得利，並不影響意圖營利要件之成立。綜上，本案事證明確，被告上開犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
㈡論罪⒈被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年7月15
日生效，經比較修正前後之法律，修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑自「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，較有利於被告，應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定，又修正前同條例第17條第2項規定亦較修正後要件為寬，自應適用修正前之前開規定。
⒉核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪。被告該次販賣毒品前持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與陶宗莉就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。臺灣屏東地方檢察署檢察官102年度偵字第6488號移送併辦意旨書附表編號3所載之犯罪事實，與被告本案論罪科刑部分之犯罪事實同一，本院自應予併審究，附此敘明。
⒊刑之加重減輕⑴修正前毒品危害防制條例第17條第2項
被告就本案所為犯行，已於偵查及本院審判中自白犯行，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⑵本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用①毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10
條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。其所謂「因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其本件犯罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正犯或共犯，且必須所查獲其他正犯或共犯與被告供己犯該條項所列之罪之毒品來源，具有先後時序及相當之因果關係，始足當之。倘被告供出毒品來源前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告之毒品來源，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，與上開減免其刑規定不符。
②查本案係因屏東縣政府警察局先對證人張竹松所使用之門號0
000000000號行動電話實施通訊監察，因而先行得悉陶宗莉所使用之門號0000000000號及被告所使用門號0000000000號有與證人張竹松為販賣本案毒品之資訊，並取得被告及陶宗莉之具體年籍資料（見警1000卷第275至283頁），是本案檢警對證人張竹松執行通訊監察期間，已先行分析通訊監察內容，並掌握確切之證據而足以合理懷疑被告及陶宗莉有共同販賣本案毒品，且被告於歷次陳述並未供出本案具體之上游來源，被告核無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
三、本院就被告於101年8月3日有罪部分撤銷改判之理由㈠原審就原審判決附表編號1部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告於原審時否認而未自白此部分犯行，但於本院審理時自白承認，原審就此部分未及審酌，容有未恰；⒉證人張竹松於102年1月7日第一次警詢之陳述，係就其以被告身分販賣及轉讓毒品予他人所為陳述，經核與本案無關，並非證明本案犯罪事實存否所必要，核無證據能力，業如前述，乃原審誤認其與本案有關，且為證明被告本案犯罪事實存否所必要，而認有證據能力（見原審判決第4頁第3至12行），亦有違誤，自應由本院將原判決此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與陶宗莉行為時為朋友
關係，以行動電話作為販毒通訊工具，前往購毒者住處共同販賣甲基安非他命，及被告販賣甲基安非他命之價格及數量數量、被告並未實際取得犯罪所得等犯罪動機、目的、手段、犯罪參與之程度及所造成之危害，又被告於本案行為前曾有施用毒品前科（見本院卷第72至76頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其自 陳國中 畢業、離婚有成年子女、擔任做地磚及土水等臨時工之智識程度及生活狀況（見本院卷第181頁），又被告於警詢及偵查中對本案社會事實自白，但於原審審理中改口否認，後於本院審理時終能坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。㈢供本案販賣毒品所用，未扣案門號0000000000號行動電話1支
及SIM卡1枚，為陶宗莉所申辦及使用等情，並經原審以102年度訴字第509號刑事判決，於陶宗莉所犯罪刑項下宣告沒收、追徵，且已確定並執行完畢，有臺灣屏東地方檢察署函文可查（見本院卷第147至151頁），經核已無必要再就上開行動電話宣告沒收、追徵。又陶宗莉於原審審理時證稱：「本案的錢都是我收的，販毒的所得也沒有分給被告」等語（見原審訴緝22卷第179至193頁），無從認定被告有分得本案所得價金，且卷內並無證據證明被告有因本案獲有犯罪所得，就此部分爰不予宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分
一、起訴意旨略以：被告與陶宗莉共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由張竹松於101年8月4日18時11分許，先與陶宗莉所持用之門號0000000000號行動電話與被告聯繫，並約定毒品交易，被告及陶宗莉遂於當日21時許，在張竹松上址住處客廳內，以1千元之代價共同販賣第二級毒品甲基安非他命1包予張竹松，並由陶宗莉收受張竹松所交付之1千元，因認被告犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之共同販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文，本條項所指之必要證據，其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。共同被告不利於己之陳述，不得作為有罪判決唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然所謂補強證據，固非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證該陳述之犯罪非屬虛構，能予保障其陳述事實之真實性，即已充分，如無上開情形使法院得確信為真實之程度，而有合理性懷疑之存在時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
三、起訴意旨認被告涉犯共同販賣第二級毒品罪嫌，係以被告之陳述、共同被告陶宗莉之證述、購毒者張竹松之證述、及證人張竹松以門號0000000000號行動電話於101年8月4日撥打陶宗莉0000000000號行動電話之通訊監察譯文2則（下稱系爭通訊監察譯文）等證據資料為其依據。訊據被告堅決否認上開犯行，於本院審理時辯稱：我雖有與證人張竹松有系爭通訊監察譯文第一則所指之對話，但因距今已10年而時隔久遠，已忘記當時對話具體內容，也忘記有無與陶宗莉前往證人張竹松住處，印象中應是沒有去，陶宗莉應該是記錯了；我也不知道有系爭通訊監察譯文第二則對話（見本院卷第173至177頁）。
四、經查：㈠證人即共同被告陶宗莉之證述部分：
⒈陶宗莉於102年2月6日警詢時證稱：系爭通訊監察譯文第一則
不是張竹松要找我與被告購買毒品的通話，電話是被告接聽的所以內容我不清楚；系爭通訊監察譯文第二則是我與被告一起到張竹松住處客廳聊天，臨走時是我與張竹松有交易甲基安非他命1包，交易時間是101年8月4日21時許，價格1千元，數量含袋重0.2公克（見警8600卷第5頁）。依據陶宗莉該次證述內容，系爭通訊監察譯文並非起訴意旨所指被告與張竹松係撥打電話洽談毒品交易，陶宗莉僅提及其於離開張竹松住處之際有另行販賣甲基安非他命予張竹松，但未具體提及被告係屬該次毒品交易之共犯或有何犯罪之參與。
⒉陶宗莉於隔日102年2月7日偵查中具結後證稱：系爭通訊監察
譯文2則是張竹松與被告的通話，是張竹松與被告約好時間及地點後，我跟著被告一起去張竹松住處，由我販賣1千元甲基安非他命給張竹松（見偵1734卷第22頁）。依據陶宗莉該次證述內容，則為系爭通訊監察譯文是被告與張竹松先行以電話約定談妥毒品交易，再由陶宗莉陪同被告前往張竹松住處時，由陶宗莉販賣甲基安非他命予張竹松。經核陶宗莉前二次證述對於系爭通訊監察譯文之內容，及販賣甲基安非他命予張竹松之過程等攸關販賣毒品之重要構成要件事實，已有明顯陳述不一情形。
⒊陶宗莉於本案近7年後之108年7月30日於原審具結後證稱：我
現在不知道系爭通訊監察譯文2則的通話對話，102年2月7日偵查中具結後所為證述有照實講，我不知道被告為何要與張竹松約定時間地點，可是那天是我去交易的，從頭到尾東西是我的，錢也是我收的，被告不知道我在賣毒品，說真的毒品都是我賣給張竹松的，被告陪我去而被起訴販賣，我也是覺得很過意不去，從頭到尾都是我賣給張竹松，我從警詢開始就一直這樣說了。那時候我是被問被告有沒有跟我去，被告確實是有跟我去，可是被告是在車上或在客廳坐，我交易時有時候是拿去房間給張竹松，或者在張竹松家後面的廚房交易，被告知道我們有在吸毒，可是被告不知道那次我有賣張竹松毒品（見原審訴緝22卷第184至185頁）。依據陶宗莉該次於原審所證述內容，其僅泛稱偵查中所為陳述為真實；但其後又具體明確陳稱該次是其單獨販賣毒品予張竹松，此部分證述則與陶宗莉於警詢時所為證述吻合。
⒋綜上，依據共同被告陶宗莉上開三次證述，計有「被告陪同
陶宗莉前往張竹松住處，但不知陶宗莉另有單獨販賣甲基安非他命予張竹松」之有利被告版本；及「被告先與張竹松以電話約定販賣甲基安非他命，再由陶宗莉陪同被告前往張竹松住處，並由陶宗莉出面與張竹松交易」之不利被告版本；共同被告陶宗莉上開三次證述內容已有明顯不一，本即難以作為不利被告之認定，且縱採不利被告之版本，仍應審究該不利被告之版本有無補強證據可資證明。
㈡證人即購毒者張竹松之證述部分：⒈證人張竹松於102年1月8日第二次警詢時先證稱：⑴系爭通訊
監察譯文是我與陶宗莉及被告於101年8月4日的通話，「這是前天（8月2日）毒品拿不夠，陶宗莉及被告拿來補我」，通訊監察譯文內容中「那個」、「補我的不錯」、「補我的比較好ㄟ」是術語，表示對於施用的毒品滿意（見警1000卷第390至391頁中段），⑵但隨即又證稱：「（問：承上述此次你與陶宗莉及被告交易何種毒品？交易時、地為何？毒品數量、金額為何？）交易甲基安非他命1包，交易時間101年8月4日21時許，地點屏東縣○○市○○路000號客廳，新台幣1000元，數量一點點含袋重幾公克我不詳。我所說的是實在的，但我之前中風再來發生車禍，現在講話不清楚，我想表達是我身體不好，有高血壓、有一些毛病一直出現、現在講話不正常記性差。」（見警1000卷第391頁下段至第391頁上段）。
⒉至於證人張竹松於102年1月29日、同年3月5日之偵查筆錄（
見偵卷第218至220頁、偵聲20卷第28至29頁），則未對101年8月4日之通訊監察內容有所陳述。
⒊依據證人張竹松102年1月8日第二次警詢陳述，對於系爭通訊
監察譯文內容，計有「被告及陶宗莉因為前天（8月2日）拿給張竹松之毒品數量不足，而於101年8月4日前往張竹松住處予以補足甲基安非他命」版本；另有「被告及陶宗莉於101年8月4日前往張竹松住處販賣甲基安非他命價格1000元」二種版本。證人張竹松上開二種版本，已有明顯陳述不一情形，亦無所謂有部分待證核心事實吻合之情形，難以作為補強共同被告陶宗莉所為「被告先與張竹松以電話約定販賣甲基安非他命，再由陶宗莉陪同被告前往張竹松住處，並由陶宗莉出面與張竹松交易」之不利被告版本。
㈢另按一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會
就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足，並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證，但仍應究明相關通話內容之真意，有無模稜兩可之情形，並與販毒者及購毒者之其餘陳述相互稽核是否一致，否則不得作為適格之補強證據。經查：
⒈系爭通訊監察譯文2則內容如下（警1000卷第124頁反面）：
（第一則：18時11分許）A男（被告）：在哪裡？B男（蔡文郎）：我在潮州。
．．．A男：我用的不錯，你昨天（8月3日）補我的不錯。
B男：我知道。
A男：補我的比較好耶。
B男：一樣也是他拿給我的。
A男：要過來了嗎？B男：好啦，我等一下就過去了。
（第二則：20時56分許）B女（陶宗莉）：到了ㄟ，在樓下A男：好。
⒉依據系爭通訊監察譯文二則內容，僅能補強證明證人張竹松
曾就昨日（8月3日）向被告所購買之甲基安非他命品質，與被告有所討論，並約定且有於當日（8月4日）前往證人張竹松住處，但以之比對證人張竹松第二次警詢陳述所指「數量不足補足版本」，除時間有8月2日及8月3日之時間差異外，則可補強「數量不足補足版本」，但無法具體以補強起訴意旨所指101年8月4日之犯行。
㈣依據上開證據資料綜合判斷，起訴意旨就被告於101年8月4日
有共同販賣第二級毒品予張竹松之犯行部分，依據共同被告陶宗莉及證人張竹松之證述，僅能證明被告曾與證人張竹松有所聯繫，並於稍後有與共同被告陶宗莉前往證人張竹松住處，被告於本院抗辯未曾與共同被告陶宗莉前往證人張竹松住處云云，當係案發距今甚久而有記憶不清情形，不能採信。但共同被告陶宗莉所為前開證述已有明顯陳述不一，難以作為不利被告認定之情形；縱採共同被告陶宗莉不利被告之陳述，以此比對證人張竹松第二次警詢陳述，證人張竹松亦有明顯陳述不一情形，而無從據此補強共同被告陶宗莉之證述；另比對系爭通訊監察譯文內容，則尚可作為補強證人張竹松陳述不一有利於被告之部分，但仍無法具體補強不利被告之部分，因此，依據檢察官就此部分所提出之證據方法，尚不能證明被告確有於101年8月4日共同販賣第二級毒品予張竹松之犯行。
五、原審就此部分未為詳求，對被告遽為有罪判決，容有未恰；被告提起上訴，就此部分指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分所處罪刑部分予以撤銷，並就被告被訴101年8月4日販賣第二級毒品部分為無罪諭知如主文第三項所示。臺灣屏東地方檢察署檢察官102年度偵字第6488號移送併辦意旨書附表編號5所載之犯罪事實（見本院卷第52頁），既因本院就被告此部分為無罪諭知，爰就該移送併辦意旨書附表編號5部分予以退併，由檢察官另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱提起公訴及移送併辦，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國111年12月21日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官石家禎法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年12月21日
書記官王紀芸附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。