裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第449號刑事判決
裁判日期：民國102年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第449號上訴人即被告RUJIPORNPONGSEREE選任辯護人 鄭旭廷 律師（法扶）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
101年度訴字第1095號中華民國102年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第29361號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
RUJIPORNPONGSEREE共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾壹年，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案第一級毒品海洛因顆粒貳拾壹顆（合計驗前淨重玖拾玖點參零公克，驗餘淨重玖拾玖點貳貳公克）沒收銷燬，扣案之塑膠手套膜包裝貳拾壹個（包裝總重貳拾壹點零零公克）、三星牌行動電話壹支（IMEI：000000000000000號）及SIM卡（門號0000000000號）壹枚均沒收。
事實
一、RUJIPORNPONGSEREE為泰國籍人士，明知海洛因係我國毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，非經許可，不得擅自運輸至國內，且海洛因屬我國行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所列第1項第3款之管制進出口物品，不得私運進口；竟與姓名年籍不詳之「頌才」泰國籍之成年男子共同基於運輸第一級毒品海洛因暨私運管制物品進口之犯意聯絡，由「頌才」主導自泰國運輸海洛因來台之計畫，尋找願意接受免費提供食宿、機票費用、零用金及運毒報酬之人即RUJIPORNPONGSEREE；2人於民國101年10月18日下午7、8時許，在RUJIPORNPONGSEREE泰國曼谷市○○○○路門牌124之3住處附近某百貨公司內商議，而達成合意，RUJIPORNPO
NGSEREE應允採吞食方式自泰國夾帶第一級毒品海洛因入臺，「頌才」乃交付以塑膠手套膜包裝完成之海洛因橢圓體50顆、「頌才」所有供聯絡運毒所用之三星牌行動電話1支（IMEI：000000000000000號，內有SIM卡1枚：0000000000號）及泰銖2萬5千元供RUJIPORNPONGSEREE，作為其往返泰國購買機票旅費及其0生活之零用金。並告知渠順利抵達台灣後，至高雄市○○區○○○路○○○號之漢華飯店下榻，將有人會出面聯繫取貨，成功後可會獲得5萬元泰銖之報酬。RUJIPORNPONGSEREE遂於同年月19日上午7時至下午3時許之搭機赴臺前期間，在其位於泰國曼谷吞府塔辛路門牌12
4之3住處內，將「頌才」所交付之毒品海洛因橢圓體21顆吞食入體內，其餘無法吞入人體之29顆毒品海洛因則交還「頌才」，RUJIPORNPONGSEREE並自泰國曼谷市搭乘中華航空公司CI-840號班機，於同（19）日晚間11時40分許，入境高雄小港國際機場，而運輸、私運屬管制物品之第一級毒品海洛因進入臺灣地區，嗣為警據報持臺灣桃園地方法院檢察署鑑定許可書，將RUJIPORNPONGSEREE帶往高雄市立小港醫院急診室實施X光檢查，發現體內藏有前開顆粒狀之第一級毒品海洛因21顆之異物後，因取出前開顆粒狀之第一級毒品海洛因21顆因需時日，再持臺灣高雄地方法院所核發之鑑定留置票，留置RUJIPORNPONGSEREE於高雄小港醫院內排放，至同年月20日下午4時35分許排放完畢，並扣得自RUJIPORNPONGSEREE體內排出夾藏之前開第一級毒品海洛因橢圓體21顆（合計驗餘淨重99.22公克，純度81.38%，純質淨重80.81公克、空包裝總重21.00公克）及上開行動電話1支（內有
SIM卡1枚）。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5定有明文。查本案檢察官、被告RUJIPORNPONGSEREE（下稱被告）及辯護人均對於本判決所引用之其他傳聞證據，同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據上訴人即被告RUJIPORNPONGSEREE（下稱被告）於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，並有被告之護照影本（偵卷第23、41至43頁）、臺灣桃園地方法院檢察署鑑定許可書（警卷第10頁）、原審法院鑑定留置票各1紙（警卷第11頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及照片3張（警卷第5至9、25至26頁）、高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索扣押筆錄（警卷第19頁）、高雄市政府警察局苓雅分局查獲毒品類初步檢驗結果報告表（警卷第24頁）、現場照片22張（警卷第27至37頁）、漢華飯店名片（警卷第38頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵卷第25頁）等件在卷可稽。此外，另有扣案之以塑膠膜包覆之橢圓體顆粒21顆、三星牌行動電話1支（內有SIM卡：0000000000號、IMEI：000000000000000號）等可資佐證，而上開以塑膠手套膜包裝之橢圓體顆粒21顆經送法務部調查局鑑定結果，確均含第一級毒品海洛因成分（合計驗前淨重99.30公克，驗餘淨重99.22公克，空包裝總重
21.00公克，純度81.38%，純質淨重80.81公克），亦有該局101年11月13日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書1份（警卷第25頁）可參，足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，亦為行政院公告「管制物品項目及其數額」第1項第3款管制進出口物品，不限其數額，均不得運輸及私運進口。次按運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運抵目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度台上字第990號、92年度台上字第3096號判決意旨參照）。第按懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口或出口，係指私運該物品進出國境而言。而「國境」係指國家統治權所及之範圍，包括領土、領海及領空在內（最高法院84年度台上字第3794號、第3467號、
82年度台上字第3924號判決意旨參照）。查被告係以吞食上開橢圓體顆粒之方式，自泰國曼谷起運而運輸、私運第一級毒品海洛因毒品抵達我國高雄國際機場，雖於入境之際即為我國警方查獲，惟已起運離開泰國曼谷當地，並進入我國領域，參諸上開見解，其運輸、私運管制物品第一級毒品海洛因進入臺灣地區之行為，應屬既遂無疑。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告與「頌才」就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告私運管制之第一級毒品進口，係一行為而觸犯運輸第一級毒品及私運管制物品進口之2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。被告於偵查中及原審、本院審理時，均自白上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又按運輸第一級毒品係法定刑為「死刑、無期徒刑」之罪，罪刑不得謂非嚴峻，然縱同為運輸毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤或中盤毒梟者，亦有因遭人遊說一時貪圖小利而受大盤或中盤毒梟利用充為毒品交通者，其運輸行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，縱依據毒品危害防制條例第17條第2項規定加以減輕，其法定最低度刑仍為15年以上有期徒刑，不可謂不重，惟倘依其情狀處以適當之刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處而為處刑，以符合罪刑相當原則。被告運輸第一級毒品之犯行固應非難，惟其運輸入境之海洛因數量，與一般大宗運輸毒品海洛因入境，數量動輒數公斤以上之情節相較，對社會治安危害之嚴重程度仍屬有別。況被告年逾七旬，因一時貪念致誤蹈刑法重典，受人遊說利誘，以自傷身體之方式為本件毒品之運輸，並非主導、操縱本次運輸毒品入境之主謀，又其因成功運輸第一級毒品海洛因僅可得泰銖5萬元，獲取利益亦有限，犯罪情節尚非甚重；其惡性及犯罪情節均與大量、長期走私毒品謀取不法暴利之毒梟有別，亦非可等同並論，其犯罪情狀，非無可資憫恕之處，本案縱處減輕後之法定最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減之。
（二）原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查:1.原判決主文與事實欄記載被告供聯絡運毒用之行動電話為「IMEI：000000000000000號，內有SIM卡1枚0000000000號」，惟理由欄關於沒收部分竟記載扣案行動電話「IMEI：000000000000000，含SIM卡1枚：0000000000號係供運輸海洛因聯絡之用，併予宣告沒收」，手機序號及晶片卡號碼之記載前後不一，有理由與事實矛盾之違法，2.扣案之包裹毒品海洛因所用之塑膠手套膜包裝21個總重21.00公克，既與毒品海洛因分別秤其重量，有上開鑑定通知書在卷可考，與毒品海洛因無難以析離之情，即無一併視同為毒品之必要，且係運輸海洛因時為防止毒品漏逸，方便置入人體及肛門排放防其裸露而易於運輸所用之物，且為身在泰國之共同正犯綽號「頌才」所備置，並以之包妥海洛因顆粒毒品後交付被告用以吞食夾藏以運輸來臺，足認該等物品均屬綽號「頌才」所有，而供其與本案被告共同犯本案運輸第一級毒品犯罪所用之物，依共同正犯責任連帶原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，原審將之視同毒品而依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以沒收銷毀，適用法則亦有不當，3.毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱「因犯罪所得之財物」，係指因犯罪行為直接所產生或取得之物，或與犯罪行為有對價關係而取得之報酬等而言（最高法院99年台上字第2358號判決意旨參照），被告雖曾自「頌才」處取得2萬5千元泰銖零用金，然係作赴臺之機票、食宿費用，屬其進行本案運輸毒品犯罪之必要交通食宿支出，非供其運輸毒品犯罪之用，亦非屬共犯「頌才」運輸毒品所得之對價，既非被告或共犯販毒所得之財物，原審諭知與其餘共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之，亦不適法，4.又「管制物品管制品項及管制方式」已於101年07月26日修正，管制進出口物品甲項第4款之毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌栗種子、古柯種子及大麻種子已移置改為第1項第
3款，原判決仍援用原條文條項甲項第4款，亦有疏忽；被告上訴，認原審量刑過重等語，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌第一級毒品海洛因具有成癮性、濫用性及對社會危害性，被告雖為外國人士，然亦應知悉毒品犯罪為萬國公罪，私運毒品進入我國國境亦為非法行徑，而為我國所嚴禁，故始挺而走險。其為牟取不當利益，不惜違法犯禁，以人體夾帶之方式，運輸、私運第一級毒品海洛因進口，若流入市面，將助長毒品氾濫，對我國社會之安寧秩序及國人之健康產生之危害，所為實屬不該。惟念及被告現年已71歲，於我國並無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚可，復斟酌運輸、私運之第一級毒品海洛因甫入境我國即為警查獲，幸而未對國人造成具體毒害等情事，暨其犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯後態度、家庭狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告係泰國國籍，此有其護照影本在卷足憑，自堪認定。而被告在我國犯運輸第一級毒品之重罪而受本件有期徒刑以上刑之宣告，自不宜允其續留我國，以免危害社會治安，爰依刑法第95條規定，併諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
（三）沒收部分：
1.查獲扣案之橢圓體海洛因顆粒21顆（合計驗前淨重99.30公克，驗餘淨重99.22公克，純度81.38%，純質淨重80.8
1公克），為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第1級毒品品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
2.扣案三星牌行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含SIM卡1枚：0000000000號）係供運輸海洛因聯絡之用，且係共犯「頌才」所有，此經被告自承在卷（原審卷第63頁反面），且係供被告與共犯「頌才」聯繫本件運輸第一級毒品入境台灣犯行所用之物，基於共犯責任共同原則，均應依同條例第19條第1項規定併予宣告沒收。
3.按犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第
1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參見）。本件被告雖陳稱其就運輸毒品海洛因可獲得
5萬元之泰銖，然因其入境後即遭當場查獲，實際上並未取得任何財物，揆之上揭說明，自無庸為沒收及連帶沒收之諭知。
4.扣案供上開顆粒橢圓丸狀第一級毒品海洛因包裝用之塑膠手套膜包裝21個總重21.00公克，查本件上開自被告體內排出之橢圓丸狀物檢品21粒，經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因成分，驗餘合計淨重99.22公克，空包裝總重21.00公克，本案查獲毒品表登載毛重121公克，『拆封』實際秤得毛重120.30公克等情，有該實驗室101年11月13日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽，則依此鑑定書之記載，顯見該扣案之橢圓丸狀第一級毒品海洛因共21粒於送驗時，仍另有外包裝包覆無誤（此亦有警卷所附之扣案橢圓丸狀第一級毒品海洛因照片可證），足認供上開橢圓丸狀第一級毒品海洛因包裝用之塑膠手套膜外包裝已與毒品析離秤重，並無不可析離之關係，均係共犯「頌才」所有，供本件運輸毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之（因均已扣案，即無全部或一部不能沒收之情形）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條前段，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第95條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國102年6月11日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官陳銘珠法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年6月11日
書記官黎珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。