最高法院105年度台上字第1228號刑事判決

裁判字號：最高法院105年台上字第1228號刑事判決

裁判日期：民國105年05月18日

裁判案由：殺人等罪

最高法院刑事判決一○五年度台上字第一二二八號上訴人 楊世麒 選任辯護人 吳政遇 律師上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年十二月二日第二審判決（一○四年度上訴字第三四二號；起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○三年度偵字第三七
六七、四三七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、殺人部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審認為上訴人楊世麒所犯夜間於公共場所非法攜帶刀械罪及殺人罪之犯意各別，撤銷第一審依想像競合犯論擬之判決，改判論處上訴人上揭二罪分論併罰，前罪處有期徒刑五月（得易刑；此部分另見後述），後罪處有期徒刑十五年（均有從刑）。已詳敘認定犯罪事實的依據及憑以認定的理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
三、上訴人此部分上訴意旨略以：（一）、上訴人持刀揮向被害人張○全，目的無非是為了阻止被害人點火引燃汽油瓶而嚇唬對方，此從上訴人僅揮一刀即收手，並立即請其兄 楊三郎 打電話叫救護車等情，即可參證上訴人實非存心殺人。詎原判決未加詳查，遽行推論上訴人具有殺人之不確定故意，顯然不適切。（二）、衡諸當時被害人回到上訴人處所，既手持狀似鐵棍的鐵製拔釘器，且帶著疑似汽油彈的瓶子，更以打火機點火，欲行攻擊上訴人，有扣案之打火機、玻璃瓶、拔釘器、警製現場勘查報告，及楊三郎之供述可證，可見上訴人其實是對於被害人所實施之現在不法攻擊，予以反擊，應屬正當防衛，縱然出手過重而逾必要範圍，仍該當防衛過當情形。詎原審判決卻不認同此項辯解，「有判決不憑證據之違失」。（三）、上訴人行兇前持有刀械行為，係繼續犯，無法強為分割，而此持有刀械與砍被害人之行為間，時間緊接，且具手段目的關係，亦無法強為分割，自應涵蓋為一行為，祇能依想像競合犯，從一重之後罪名處斷。然原判決卻以數罪併罰論擬，於法未合云云。
四、惟查：
㈠、證據的取捨及其證明力的判斷與事實（含犯意另起或單純合一）之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。
㈡、原判決主要係依憑上訴人對於其利用早已撿拾、持有的武士刀，揮向被害人致肚破腸流，送醫不治死亡的客觀事實，迭在警詢、偵查及歷審中，均坦承不諱的自白，並有警製現場勘查報告、照片、檢察官相驗屍體證明書、法醫師解剖報告書附卷，和武士刀扣案，及鑑定確認該刀外型似長刀，屬管制武士刀的刀械鑑定表存卷，足以佐證（按事後現場雖經警發現遺留拔釘器一支，但事發時係夜間，被害人既未取出，上訴人亦不知，無從憑為有利或不利認定之依據）。參諸楊三郎供證：上訴人是我弟弟，不喜歡被害人常來我家找我喝酒、喧鬧，他們經常發生口角，被害人會說「要拿炸彈來炸」，此次事發前，被害人騎機車來我家叫囂，來了又走，如此數次，最後拿保力達瓶（要）點火，「我弟弟就抓狂了」等語，可見素有怨隙，被害人有挑釁舉動；扣案武士刀經勘驗結果，刃長六十八公分，柄長三十公分，單面開鋒，至為堅硬鋒利，有勘驗筆錄可憑，足見持以揮砍人身要害部位，將致內臟受損、動脈破裂、大量出血、危及生命；上訴人既國中肄業，且有社會閱歷，當知此情；上訴人直言係「高舉武士刀過肩，由左往右下揮砍」，可見動作甚大，用力很猛；被害人肋骨下緣有一處銳器砍創，長度達二十六公分、深度達十公分，臟器損傷外露，合併大量出血，銳器砍傷截斷降結腸、左結腸動脈，傷及大網膜、小腸、腸系膜及左側腰大肌前側，深及第三腰椎處，造成第三腰椎椎體左前側骨質表面一公分長的砍痕，有該解剖報告可稽，可見上訴人雖僅揮一刀，但所用者為鋒利武士刀，盛怒之中，力道至猛，入刀處擇向人體正面要害，堪認其內心存在即使造成被害人死亡結果，亦不違背其本意的殺人不確定故意，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行。
㈢、原判決對於上訴人僅承認上揭客觀作為，而矢口否認故意殺人，並以防衛過當為辯乙節，則以兇案縱然非出於直接故意，但依上情綜合判斷，仍屬間接故意；現場遺留的保力達瓶，瓶口處雖然塞有衛生紙，但只有輕微燒焦痕跡，尤其瓶內所裝液體不明，未嗅得可疑揮發性刺激氣體味道，有上揭警製現場勘查報告足憑，可見（充其量屬一般所稱的「詐彈」，既無危險，更未見實害）無所謂正遭受被害人進行不法侵害的情形存在；衡諸上訴人原非無充裕的時間，大可和被害人交談、理論，甚或趁機奪下被害人手中瓶子，或撥開該物，乃竟以高舉過肩方式，猛揮長而銳利的武士刀，砍向腹部，而非手部，自難認符合正當防衛要件或防衛過當情形。至於犯後囑請楊三郎叫救護車乙情，僅可證明被告並無堅決奪取被害人性命的直接故意，然並不影響其係具有間接殺人犯意之認定。
㈣、原判決復指出：上訴人係於民國一○二年十二月間，無意中拾得系爭武士刀，既自稱「家裡放武士刀，只是要防身使用，案發之前，並沒有想過要拿武士刀對付被害人」等語，是應認其持有刀械，與持刀殺人，乃屬不同之二事，犯意各別，當予分論併罰，起訴書認為想像競合犯，尚有誤會。
㈤、以上所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事之適法行使，任憑己意、異持評價、妄指違法，且猶為單純事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
貳、違反槍砲彈藥刀械管制條例（加重持有刀械）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。倘竟提起第三審上訴，即非適法。
原審依槍砲彈藥刀械管制條例，論處上訴人夜間於公共場所非法攜帶刀械罪刑，而上揭罪名，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶提起此部分上訴，顯為法所不許。
參、綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年五月十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官吳信銘法官呂丹玉法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年五月二十三日
Ｅ