裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1168號刑事判決
裁判日期：民國106年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1168號上訴人即被告 張家菘 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第1974號，中華民國106年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第22989號、105年度毒偵字第6128號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張家菘成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪部分及定應執行刑部分，均撤銷。
張家菘成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，共參罪，各處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑陸月。
事實
一、張家菘為成年人，於民國105年6月間經由手機網路結識未成年之甲女（00年0月生，真實姓名年籍詳判決原本附件），再經由甲女認識乙女（00年0月生，真實姓名年籍詳判決原本附件），知悉該二名未成年女子亦有施用甲基安非他命，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有、施用及轉讓，亦明知甲女、乙女均為未成年人，竟仍基於轉讓第二級毒品甲基安非他命與未成年人之犯意，分別為下列之犯行：
⑴於105年6月間之某日凌晨某時許，張家菘經甲女電話聯絡
要約後，前往臺北市○○區○○路0段000號「依戀探索汽車旅館」與甲女、乙女碰面後，三人一起進入該旅館房間，張家菘拿出甲基安非他命，除了放入自己要施用之玻璃球吸食器外，亦將可供二人吸食的量之甲基安非他命放進甲女所隨身攜帶之玻璃球吸食器內，再拿給甲女、乙女點火加熱燒烤吸食，以此方式無償提供重量不詳之甲基安非他命與甲女、乙女施用（無積極證據證明轉讓第二級毒品數量已達淨重10公克以上）。
⑵於105年6、7月間之某日晚間某時許，張家菘經甲女電話
聯絡要約後，前往新北市○○區○○○路○○○巷○○號「新加坡汽車旅館」與甲女、乙女碰面後，三人一起進入該旅館房間，張家菘拿出甲基安非他命，除了放入自己要施用之玻璃球吸食器外，亦將可供二人吸食的量之甲基安非他命放進甲女所隨身攜帶之玻璃球吸食器內，再拿給甲女、乙女點火加熱燒烤吸食，以此方式無償提供重量不詳之甲基安非他命與甲女、乙女施用（無積極證據證明轉讓第二級毒品數量已達淨重10公克以上）。
⑶於105年7月13、14日間凌晨3、4時許，張家菘經甲女電話
聯絡要約後，前往臺北市○○區○○路0段000號「依戀探索汽車旅館」與甲女、乙女碰面後，三人一起進入該旅館房間，張家菘拿出甲基安非他命，除了放入自己要施用之玻璃球吸食器外，亦將可供二人吸食的量之甲基安非他命放進甲女所隨身攜帶之玻璃球吸食器內，再拿給甲女、乙女點火加熱燒烤吸食，以此方式無償提供重量不詳之甲基安非他命與甲女、乙女施用（無積極證據證明轉讓第二級毒品數量已達淨重10公克以上）。
嗣於105年7月14日下午5時30分許甲女、乙女乘坐友人張凱傑騎駛之機車行經新北市○○區○○路與仁愛街口時為值巡邏勤務之新北市政府警察局蘆洲分局三民派所警員攔下，發現乙女為中綴生，將乙女一行人帶回三民派出所，因在乙女隨身攜帶之背包內發現吸食器1組、玻璃球1個，警方追問查知張家菘轉讓甲基安非他命與甲女、乙女施用，三民派出所警員乃於105年7月16日晚間7時43分許前往新北市○○區○○街○○○巷○○號1樓張家菘現住處，經張家菘同意後進行搜索，在其所使用、停放於上揭住所門口之車號000-0000自用小客車內扣得甲基安非他命1包（查獲時淨重9.6073公克，驗餘淨重9.5783公克）及其所有供施用毒品所用之吸食器1組等物（所犯施用第二級毒品罪業經原審判處有期徒刑三月確定，並已執行完畢），將張家菘逮捕移送偵辦。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本件檢察官、上訴人即被告張家菘於本院準備程序及審理中均未就下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（106年5月17日本院準備程序筆錄，本院卷第56頁反面、第57頁正面，106年6月13日本院審判筆錄，本院卷第79頁正反面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力。
㈡本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自
然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告對證據能力亦均表示沒有意見（106年5月17日本院準備程序筆錄，本院卷第57頁正面至第62頁正面，106年6月13日本院審判筆錄，本院卷第79頁反面至第84頁正面），均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，已據上訴人即被告張家菘於偵查、原審及本院準備程序、審理程序供承在卷（105年8月17日偵查筆錄，105年度偵字第22989號卷第65頁、第66頁，105年11月28日原審準備程序筆錄，原審卷第37頁反面，106年1月5日原審準備程序筆錄，原審卷第60頁反面，106年1月5日原審審判筆錄，原審卷第64頁反面，106年5月17日本院準備程序筆錄，本院卷第56頁正面，106年6月13日本院審判筆錄，本院卷第84頁反面），且據證人甲女、乙女證述甚詳（105年7月14日警詢筆錄，同前偵查卷第11頁至第13頁，105年7月15日警詢筆錄，同前偵查卷第8頁、第9頁，甲女；105年7月14日警詢筆錄，同前偵查卷第19頁至第23頁，105年7月15日警詢筆錄，同前偵查卷第16頁、第17頁，105年8月17日偵查筆錄，同前偵查卷第64頁至第66頁，乙女），審酌乙女於105年7月14日下午5時30分許被警方攔檢發現其是中綴生帶回三民派出所，自其背包起出吸食器1組及玻璃球1顆，經採集之尿液送驗呈甲基安非他命陽性反應一節，此已據證人甲女、乙女 陳明 在卷（105年7月4日警詢筆錄，同前偵查卷第11頁、第13頁，甲女；105年7月4日警詢筆錄，同前偵查卷第19頁、第20頁，乙女），並有新北市政府警察局蘆洲分局105年8月22日新北蘆刑字第0000000000號函送乙女之新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽（同前偵查卷第56頁至第58頁），足證乙女確實有施用甲基安非他命之行為，而三民派出所警員由甲女、乙女得知被告涉嫌轉讓甲基安非他命與甲女、乙女施用後，至被告現住處找被告，經被告同意搜索後，在被告駕駛之AAY-2333號自用小客車車內背包搜出甲基安非他命1包及吸食器1個，此亦據被告陳明在卷（105年7月16日警詢筆錄，同前偵查卷第25頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據可稽（同前偵查卷第30頁至第35頁），可知被告持有甲基安非他命可轉讓與他人，是證人甲女、乙女之證詞真實可採，足認被告任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。事證明確，被告上揭各犯行均堪認定，皆應依法論科。
三、論罪及減刑之說明㈠論罪部分
⑴甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，亦屬依藥事法第22條第1項第1款規定，經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止使用之禁藥。而於明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。惟行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法及特別法優先適用等法理，擇一處斷。又93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），雖較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，然因成年人對未成年人為轉讓行為時，毒品危害防制條例第9條另有加重其刑至二分之一之特別規定，是依該加重規定處罰，其法定本刑已較藥事法為重，自應依毒品危害防制條例之規定處斷，且前開轉讓行為，已屬特別規定，亦無兒童及少年福利法第70第1項（現為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段）加重規定之適用（本院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第18號研討結果參照）。
⑵本件被告轉讓第二級毒品甲基安非他命與甲女、乙女之行
為時，其為成年人，而甲女、乙女二人則皆尚未滿18歲，為未成年人，此有被告全戶戶籍資料查詢結果及甲女、乙女警詢筆錄在卷可稽（同前偵查卷第42頁、第7頁、第15頁）。核被告就事實欄一、⑴、⑵、⑶所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，共三罪。被告各次轉讓第二級毒品甲基安非他命而非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應皆為其各次轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
⑶又被告於事實欄一、⑴、⑵、⑶所示之時間，各次先後轉
讓甲基安非他命予甲女、乙女施用，均係在密切接近之時間、地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，均應屬接續犯，而為包括之一罪。再被告以一行為同時轉讓甲基安非他命與甲女、乙女，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。又被告所犯前述三罪，係犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
⑷另毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數
量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。依行政院於98年11月20日修正發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：二第二級毒品：淨重10公克以上」。本件被告分別於上開時、地轉讓可供甲女、乙女施用一次的量之甲基安非他命，放進甲女隨身攜帶之玻璃球吸食器內供甲女、乙女以燒烤吸食煙霧方式施用，已如前述，且卷內並無事證足認被告各次轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上，尚無論以毒品危害防制條例第8條第6項之餘地，附此敘明。
㈡減刑部分
⑴毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，係指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院101年度台上字第1539號、100年度台上字第5850號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第2項規定所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
⑵查：被告前揭三次轉讓第二級毒品與未成年之甲女、乙女
之犯行，業據被告於偵查、原審及本院準備程序與審理時坦認不諱，已如前述，依前揭之意旨，就上開事實欄一、
⑴、⑵、⑶之犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。
四、撤銷原判決之說明：㈠原審予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰
權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，以求個案裁判之妥當性（參見最高法院90年度台上字第4636號裁判意旨）。本案被告轉讓甲基安非他命與未成年之甲女、乙女施用，戕害未成年之甲女、乙女身心健康，行為自應嚴予非難；惟被告與甲女、乙女係透過手機網路認識之朋友，前揭三次均是甲女主動電話聯絡被告相約至「依戀探索汽車旅館」、「新加坡汽車旅館」碰面後，進入旅館房間施用被告帶過來之甲基安非他命，被告所轉讓與甲女、乙女之甲基安非他命，數量為該次甲女、乙女可施用之量，可知被告係應甲女之要求，基於朋友情誼被動轉讓甲基安非他命與甲女、乙女，且提供之量非多，可見被告惡性尚非嚴重，此為對被告量刑時應考量對被告有利之因素，原審未予審酌，就被告所犯上述三次轉讓甲基安非他命之犯行，均量處有期徒刑五月，稍嫌過重。被告上訴請求法院從輕量刑，即為有理由，自應由本院就原審判決關於被告成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪部分及定應執行刑部分，均撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命為列管之第二
級毒品，亦為禁藥，其流通及持有嚴重危害國人身心健康，而為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意轉讓，已戕害甲女、乙女身心健康，對社會治安造成危害，自應予非難，惟念及被告係應甲女之要求，基於朋友情誼被動轉讓甲基安非他命與甲女、乙女、各次轉讓之數量為可供甲女、乙女施用一次的量，其惡性非屬嚴重，且其犯後於偵查、原審及本院審理時均坦認全部犯行，另斟酌被告專科肄業、現在清潔公司擔任主管，每月底薪5萬4000元，如加上其他工項及加班可至7萬餘元，與女友同居，有一個小孩，已成年之學經歷、經濟及家庭生活狀況等一切情況，暨考量再給被告自新機會，所犯三罪均從輕量處有期徒刑四月。另審酌被告所犯上開三罪均為相同類型之犯罪，於併合處罰時，其責任非難重複之程度甚高，暨實現刑罰經濟的功能等總體情狀，綜合判斷，定其應執行刑為有期徒刑六月。
㈢被告所犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項所示之
成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，係最重本刑七年六月以下有期徒刑之罪，並不合於刑法第41條第1項得易科罰金之要件，惟因本院宣告刑各為有期徒刑4月，及定應執行刑有期徒刑6月，依同條第3項規定，得以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，易服社會勞動。至可否易服社會勞動，要屬執行事項，非屬法院裁判之範圍，自應由被告於裁判確定後，依檢察機關辦理易服社會勞動作業要點及刑法第41條第3項之規定，向執行檢察官聲請准予易服社會勞動，以提供無酬之勞動服務，作為上開所處刑罰之替代處分，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國106年6月30日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官陳美彤法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗津中華民國106年7月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。