臺灣高等法院106年度上易字第896號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第896號刑事判決

裁判日期：民國106年06月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第896號上訴人即被告 林德 和上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第63號，中華民國106年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第8461號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 林德和 前於民國94年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，於95年6月26日強制戒治執行完畢獲釋，並經臺灣板橋地方法院檢察署（嗣改制為臺灣新北地方法院檢察署）以95年度戒毒偵字第390號為不起訴處分。又於其後5年內之99年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（嗣改制為臺灣新北地方法院）以99年度訴字第1890號判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月，並於101年
1月22日執行完畢。另於102年間因施用第一、二級毒品案件，經同院以102年度訴字第1308號判處有期徒刑8月、6月，及以103年度聲字第1298號裁定定其應執行刑有期徒刑
1年確定，於104年2月24日執行完畢。詎猶不知戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年4月16日17時為警採尿回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方法，施用甲基安非他命1次。嗣因其屬毒品列管人口，經通知於105年4月16日17時許至警局接受定期採尿，其尿液檢體經檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1項、第2項亦有明文規定。刑事訴訟法第15
9條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10
4年度第3次刑事庭會議決議參照）。查，本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告林德和於本院準備程序表示對於證據能力沒有意見（見本院卷第30至31頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第46至49頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由查被告因係毒品列管人口而經通知於105年4月16日17時許至警局接受定期採尿，其尿液檢體經送請詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）以酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應乙節，有列管人口基本資料查詢、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗報告及詮昕公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷（見毒偵字卷第12至14頁）可稽，堪認屬實。又甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採集尿液檢體時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局（嗣與同署食品衛生處、藥政處及管制藥品管理局合併為食品藥物管理局，再改制為衛生福利部）食品藥物管理署）81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函釋明確。本件被告之尿液檢體經以氣相層析質譜儀法確認檢驗後，已足排除偽陽性反應之可能，依據前揭說明，堪認其於採尿前回溯96小時內之某時許，確曾施用甲基安非他命1次之事實。
二、對被告辯解之論駁被告雖否認有施用甲基安非他命犯行，並辯稱：㈠伊採尿前曾因咳嗽而服用斯斯咳嗽膠囊，並因該藥所含「dl-Methylephedrine」成分，導致其尿液驗得甲基安非他命陽性反應，伊曾提出斯斯咳嗽膠囊，請求鑑定該藥品之成分，但檢察官卻僅以藥盒及說明書函詢法醫研究所，未將藥品直接送驗；㈡伊於105年4月16日至警局接受定期採尿前，因有服用斯斯咳嗽膠囊，故曾至亞東醫事檢驗所（下稱檢驗所）採尿檢驗，並經檢驗為Amphetamine（苯異丙安，即安非他命）陰性反應，且伊若真有施用，大可當天就不去警局報到接受採尿，原審認伊係因心虛而另至檢驗所檢驗，與事實不符；㈢伊尿中所含甲基安非他命濃度值為643ng/ml，僅比閾值（500ng/ml）多143ng/ml，與其他施用毒品案件之濃度值動輒3,
000至4,000ng/ml不同，且若伊真有施用甲基安非他命，絕不可能只吸「一口」，縱認伊只吸「一口」，亦未必能驗得上揭濃度值；㈣伊經員警通知驗尿不合標準後，旋於105年
9月6日凌晨分時配合員警回所製作筆錄，員警當時未拿尿液檢驗報告給伊看，就直接問伊有無施用甲基安非他命，伊當時即不斷重申並未施用甲基安非他命，並說伊有吃感冒藥，但員警還是不信云云，然查：
㈠經檢察官檢附被告所提斯斯咳嗽膠囊之藥盒及說明書，函詢
法務部法醫研究所該藥盒及說明書所列之藥物成分是否含甲基安非他命成分後，該所業於105年11月10日以法醫毒字第00000000000號函復稱：斯斯咳嗽膠囊並未含有甲基安非他命成分，有該函文在卷（見毒偵字卷第34頁）可查，且依行政院衛生署管制藥品管理局（嗣與同署食品衛生處、藥政處及食品藥物管理局合併為食品藥物管理局，再改制為衛生福利部食品藥物管理署）94年2月2日管檢字第0000000000號、94年3月9日管檢字第0000000000號、94年3月18日管檢字第0000000000號及96年8月9日管檢字第0000000000號函（見本院卷第36至40頁），可知一般市售感冒藥（含斯斯咳嗽膠囊在內）所含「dl-Methylephedrine（即甲基麻黃鹼，或稱甲基麻黃素）」成分，係用於緩解咳嗽及鼻塞等症狀，依文獻「Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons」一書第三版之記述：口服甲基麻黃鹼後24小時內，約有施用劑量之32%以原態由尿液排出，8%為麻黃鹼。服用含該成分製劑後，其尿液以免疫學方法進行初步篩檢，或可能造成甲基安非他命偽陽性反應，但經以氣相層析質譜儀法確認檢驗後，其結果不至於呈現甲基安非他命偽陽性反應，核與法醫研究所上揭函復意旨相符，堪認斯斯咳嗽膠囊雖含「dl-Methylephedrine」成分，但在服用後，其尿液檢體經以免疫學方法進行初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，應不至於呈現甲基安非他命偽陽性反應，故被告辯稱：伊係因採尿前有吃斯斯咳嗽膠囊，尿液才會驗得甲基安非他命陽性反應云云，自無可採。至被告雖另指檢察官僅以藥盒及說明書函詢法醫研究所，而未將藥品直接送驗云云，然查被告於原審中自稱其係服用到藥局購買之斯斯咳嗽膠囊（見原審易字卷第27頁），而非來路不明之藥品，且其於偵查中僅提出斯斯咳嗽膠囊之藥盒及說明書（即不含藥品，見毒偵字卷證物袋），嗣於原審中亦先稱：斯斯咳嗽膠囊我已經沒有了，會再寄給法院等語（見原審審易字卷第29頁），其後始再提出
1盒完整未拆封之斯斯咳嗽膠囊（見原審審易字卷證物袋），上訴時另又檢附1盒藥盒雖已拆封，但藥品仍然完整之斯斯咳嗽膠囊（藥盒內附說明書，見本院卷證物袋），亦即其於原審及本院中所提出之斯斯咳嗽膠囊，均非其於105年4月16日採尿前所實際服用之藥物，本院認欠缺關聯性，無再予鑑定之必要，附此敘明。
㈡被告於105年4月16日自行前往亞東醫事檢驗所採尿檢驗，
檢驗結果呈Amphetamine（苯異丙安，即安非他命）陰性反應乙節，固有該所之檢驗報告在卷（見毒偵字卷第36頁）可稽，惟依行政院衛生署（嗣改制為行政院衛生福利部）醫療器材許可證及檢驗方式說明（見毒偵字卷第37至38頁），可知亞東醫事檢驗所係以「安可甲基安非他命（尿液）試驗系統（On-CallMet-hamphetamineColloidalGoldDiagnost
icTesa）」進行檢驗，其檢驗工具僅有測試顯示盤（Testdevices）及滴管（Droppers），檢驗方式係將尿液以滴管滴入測試顯示盤，等待約5分鐘，再以該顯示盤顯示之線條為1條或2條來判讀尿液中有無安非他命成分。此種檢驗方式雖然快速，但與前述詮昕公司所採酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法相比，顯然相對粗糙而不精確。況依詮昕公司上揭濫用藥物尿液檢驗報告，可知被告尿中所含安非他命及甲基安非他命濃度值分別為270、643ng/ml，其中安非他命濃度值僅比閾值（500ng/ml）少230ng/ml，甲基安非他命濃度值亦僅比閾值（500ng/ml）多143ng/ml，此時若非使用精度、準度較高之儀器進行檢驗，衡情確有可能出現誤差。從而，上開檢驗所之檢驗結果雖係安非他命陰性反應，但究係能檢出而未檢出，抑或不能檢出，亦顯有疑。從而，自難僅憑上開檢驗所之檢驗報告，推翻本院依前揭事證所為認定。至於被告雖另辯稱：伊係因有服用斯斯咳嗽膠囊，故至檢驗所採尿檢驗，且伊若真有施用甲基安非他命，大可當天就不去警局報到接受採尿，原審認伊係因心虛而另至檢驗所檢驗，與事實不符云云，惟查被告於警詢時係稱：（你最近是否有服用感冒藥或其他藥物？）伊近期都在服用「腰部酸痛」的藥物等語（見毒偵字卷第8頁），與其於本院中辯稱：伊係因有服用斯斯咳嗽膠囊，故至檢驗所採尿檢驗云云（見本院卷第49頁），顯不相符，且其既係毒品列管人口，本有定期依通知前往指定地點接受採尿送驗之義務，至其何以自願接受採尿，原因本非僅一端，究難僅憑其有自願接受採尿之事實，推認其於接受採尿前並未施用毒品。又被告若未施用甲基安非他命，何需於至警局採驗尿液前，預先額外花費至檢驗所驗尿，此部分亦係啟人疑竇。從而，被告此部分所辯，自難遽採，附此敘明。
㈢被告雖辯稱：伊尿中所含甲基安非他命濃度值為643ng/ml，
僅比閾值（500ng/ml）多143ng/ml，與其他施用毒品案件之濃度值動輒3,000至4,000ng/ml不同云云，並提出其他案件之判決列印節本（見本院卷第33至35頁）。惟查個案犯罪之情節容有差異，本難比附援引，亦難僅因被告尿中所含甲基安非他命濃度值低於他案被告，即不顧其尿中所含甲基安非他命濃度值確已高於公告閾值之事實，而逕為其有利之認定。次查甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，至於能否由尿液檢出甲基安非他命成分，除與檢測儀器之精密度有關外，亦可能因投與方式、投與量、個人體質及採集尿液檢體時間而有不同，已如前述。本件被告尿中所含甲基安非他命濃度值雖僅比閾值（500ng/ml）多143ng/ml，但其成因恐有數端（例如：施用之甲基安非他命數量較少或純度較低、採尿時間距離施用甲基安非他命所間隔之時間較久等），在無確切證據可供佐證之情形下，僅能認定被告係於「採尿回溯96小時內之某時許」以「不詳方法（含前述投與方式及投與量）」施用甲基安非他命，且因無其他證據足證被告於採尿回溯96小時內有2次以上犯行，基於罪疑惟輕之原則，僅能認定被告有於該期間內之某時許施用甲基安非他命1次。是被告辯稱：若伊真有施用甲基安非他命，絕不可能只吸「一口」，縱認伊只吸「一口」，亦未必能驗得上揭濃度值云云，顯對前揭事實之認定有所誤會，而難遽採。
㈣被告雖又辯稱：伊經員警通知驗尿不合標準後，旋於105年
9月6日凌晨分時配合員警回所製作筆錄，員警當時未拿尿液檢驗報告給伊看，就直接問伊有無施用甲基安非他命，伊當時即不斷重申並未施用甲基安非他命，並說伊有吃感冒藥，但員警還是不信云云，惟依其於本院中自稱：員警製作筆錄時，係在伊面前一邊詢問，一邊繕打筆錄，且伊除一邊看員警繕打之內容外，筆錄做完簽名前也有再看一次筆錄，筆錄記載沒有違反伊當時陳述之意思等語（見本院卷第29頁），可知員警當時並無任何不正訊問之情形，縱於製作筆錄當時未另提示尿液檢驗報告予被告閱覽，仍無礙於該份筆錄作為本件證據之適格。又被告雖辯稱：伊當時即不斷重申並未施用甲基安非他命，並說伊有吃感冒藥云云，然此除與其警詢時所稱：伊有吸食甲基安非他命，但是在採尿前7天就吸食；伊採尿前最後一次吸食甲基安非他命是在105年4月9日；（你最近是否有服用感冒藥或其他藥物？）伊近期都在服用腰部酸痛的藥物云云（見毒偵字卷第7至8頁），及於本院中自稱：警詢筆錄記載伊承認有吸食甲基安非他命，但是在採尿前7天就吸食，及近期都在服用腰部酸痛的藥物等語，是伊當時所講的；伊都說伊7天內都沒有吸食了云云（見本院卷第29頁反面、第49頁）不符外，亦與其於原審中改稱：伊係於（105年）4月1日或3日施用甲基安非他命云云（見原審易字卷第34頁）有所齟齬，則其採尿前最後1次施用甲基安非他命之時間究係為何，顯有反覆不一之情形，復無其他證據資料可資佐證，自難僅憑其單方面之陳述，逕予推翻本院依憑前揭事證所為認定。
㈤綜上，被告前揭所辯，均無可採。至被告雖於原審中聲請將
其尿液檢體再送鑑定云云（見原審審易字卷第29頁），然依其於偵查及原審中自稱：伊對於採尿過程沒有意見，在警局的採尿是伊自己封的，封好後有在上面簽名，警察也沒有做奇怪的事情等語（見毒偵字卷第29頁，原審審易字卷第29頁），可知員警之採尿程序並無任何違法之處，且詮昕公司係以酵素免疫分析法初步檢驗及以氣相層析質譜儀法確認檢驗，復無任何證據足證其檢驗程序或結果有何瑕疵，而足以動搖其證明力。至其檢驗結果雖與上揭檢驗所之檢驗結果不同，但仍難據此推翻本院依憑前揭事證所為認定（理由詳見前述），自無再予調查之必要，附此敘明。
三、綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。
四、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決議參照）。本案被告有前揭事實一所載經觀察、勒戒、強制執行執行完畢後5年內再度施用毒品之前案紀錄乙節，有本院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第18至23頁）可查，依據前揭說明，當已符合「5年內再犯」之要件，故檢察官就本案提起公訴，於法尚無不合。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其因施用而持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。次查被告有前揭事實一所載前案紀錄乙節，有本院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第18至23頁）可查，其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
六、上訴駁回之理由㈠原審同上認定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施
用毒品而經觀察、勒戒、強制戒治及法院判刑，仍不知戒除毒癮，自制力薄弱，惟其所為究僅戕害自身健康，對社會治安未生實害，兼衡其智識程度（國中畢業）、生活狀況（家庭經濟狀況小康），尿液中甲基安非他命濃度不高及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣
1千元折算1日等旨，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當。
㈡被告雖以前揭辯詞提起上訴，指摘原判決不當，惟業經本院
一一論駁如前。又其雖謂：原審判伊有期徒刑6月是不是太誇張了云云（見本院卷第49頁），惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。原審業已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形，核與罪刑相當原則無悖。縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國106年6月30日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官王屏夏法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖貞音中華民國106年6月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。