裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年建上易字第3號民事判決
裁判日期：民國94年04月12日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度建上易字第3號上訴人合建營造有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 郭季榮 律師被上訴人力盛營造有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 許明德 律師
吳芝瑛 律師 鄭勝智 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國93年12月23日臺灣高雄地方法院93年度建字第39號第一審判決提起上訴，本院於民國94年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國89年3月10日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約），約定由伊承攬施作上訴人所承包「南部科學工業園區第二期第一階段開發工程」之鋼筋、模板加工組立及ＲＣ澆置工程（下稱系爭工程），伊已依約完工交付，業主即南部科學工業園區管理局（下簡稱業主）亦已驗收完畢。詎上訴人就系爭工程之保留款計：㈠鋼筋加工組立工程部分新台幣（下同）24萬9277元。㈡模板工程部分43萬4366元。㈢混凝土澆置工程部分6萬6346元，蓋板及緣石加工工程部分17萬6670元，合計92萬6659元，經伊多次請求仍拒絕給付。又本件請求權時效之起算點，依合約約定係自業主正式驗收合格時起算，而上訴人並未曾通知伊業主已正式驗收合格，自無從起算時效。另伊未曾與上訴人會算系爭工程款或向其借款，則上訴人主張已會算清償或有借款可供抵銷，自無所據。爰依系爭合約約定，聲明求為命上訴人給付92萬6659元及加計法定遲延利息之判決。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：伊對被上訴人所稱系爭工程保留款之數額及並未給付之事實雖不爭執，但本件承攬報酬請求權已罹於時效而消滅；又兩造曾就系爭款項及其他工程款為會算，經會算後被上訴人尚欠伊130萬1959元，則系爭債務已因清償而消滅；另被上訴人曾向伊借款340萬元，伊亦得以之為抵銷，經抵銷後，被上訴人即不得請求等語，資為抗辯。經原審為其全部敗訴判決後，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張兩造於89年3月10日簽訂系爭合約，由其承攬施作系爭工程，約定經正式驗收合格後付清尾款，其已依約完工交付，業主並已驗收，而上訴人尚有92萬6659元之工程保留款未為給付等情，有系爭合約及業主於92年2月10日所出具於91年9月5日驗收合格之工程結算驗收證明書在卷可稽，復為上訴人所不爭執，則此部分事實，可堪認為真實。又被上訴人係依系爭合約請求給付保留工程款，上訴人則以請求權時效完成、該債權經會算而清償及業已抵銷而消滅為抗辯，故本件之爭點即在於：㈠被上訴人之請求權是否已罹於時效而消滅。㈡系爭債權是否因清償或抵銷而消滅。
四、被上訴人之請求權是否已罹於時效而消滅部分。㈠按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而
消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127條第7款及第128條前段分別定有明文。而承攬報酬請求權，依民法第505條第1項，雖規定在工作須交付時，於交付時給付，若工作無須交付者，則在工作完成時給付，然當事人間就報酬請求權若約定有給付條件時，則其請求權既自該約定條件成就時始得行使，時效自亦應自該時點起算，並不受上開條文之拘束。
㈡經查，系爭合約第5條約定「經正式驗收合格後付清尾款百
分之五」此為兩造所不爭執，可見系爭工程保留款之給付係以「正式驗收合格」為給付條件，而兩造就所謂「正式驗收合格」之驗收主體究為業主或上訴人雖有所爭執，惟依一般工程慣例，承包商對於下包廠商之工程保留款，多以經業主驗收合格為給付條件，以避免承包商自行驗收合格而給付下包廠商後，於業主正式驗收時卻未能驗收合格，致須修補或遭違約扣款之風險，且工程既係欲交付與業主，則由業主為驗收亦可避免承包商自行驗收時所須另行支出之驗收成本，對承包商而言，應屬較為有利，故上開正式驗收合格之約定，應以被上訴人所為係指業主驗收合格之主張為可採，上訴人抗辯經其驗收合格即可，尚難採信。
㈢又就系爭工程，業主係於91年9月5日驗收合格，而於92年
2月10日出具工程結算驗收證明書，此有兩造所不爭執之該證明書在卷可稽。上訴人雖抗辯本件承攬報酬請求權時效，應自91年9月5日驗收合格時起算，且被上訴人當日即已知悉，而證人甲○○於本院審理時亦證稱有此情事，然甲○○為上訴人實際負責人 吳國華 之弟，其所為證言之證明力本即較為薄弱，且依其證述，被上訴人恰係在上開證明書所載之
91年9月5日驗收當日即曾以電話查詢，在時間點上顯甚巧合，而非全然無疑，況一般公家機關之驗收程序，除經驗收人員前往履勘現場以確認是否有依約施工外，尚須經內部簽呈並會相關會計、監造單位確認後，始出具正式驗收結算之書面，並通知承包廠商辦理後續領款手續，而本件業主係於
92年2月10日始出具結算驗收證明書，已如前述，則系爭契約所稱之「正式驗收合格」，自應以該結算驗收證明書所載出具日期之92年2月10日，較為妥適，上訴人認應自91年9月5日起算，自不足採。又被上訴人係於93年9月16日提起訴訟，有起訴狀在卷可稽，則距92年2月10日之時效起算日，並未逾2年期間，故上訴人以時效業已消滅為由，拒絕給付，即無所據。
五、系爭債權是否因清償或抵銷而消滅部分。㈠上訴人雖主張兩造曾就系爭工程款連同其他工程款為會算後
，被上訴人反積欠上訴人130萬1959元，而簽發同額之支票交付等語，並提出該支票影本及引用證人乙○○之證言為據。惟查，上開支票之發票日為91年2月28日，而上訴人所主張之會算日期為90年10月間（被上訴人則抗辯係90年7月間），然本件工程業主係於91年9月5日驗收，於92年2月10日出具結算驗收證明書，則以上訴人所稱會算時點之90年9月間，系爭工程顯尚未完工，被上訴人尚有可能須負驗收不合格之修補責任或逾期完工之違約罰款，兩造如何能預先確認上訴人應給付之工程保留款而為會算，則上訴人所稱會算情事，顯與本件無涉。至證人即上訴人之前會計乙○○係證述「這張票是當時我提示帳冊， 邱文明 與吳國華會帳完後，邱文明開出來的票。」、「（會算的過程你有無在場？）沒有，我只負責提出帳冊，他們對完以後，吳國華將票交給我，至於會算工程中，雙方如何加減，我不清楚。」可見其就會算時之情形並未參與，且從上開支票之簽發日期亦不可能有連同本件工程尾款一併會算之情事，則乙○○之證言自無從為上訴人有利之認定，故上訴人主張系爭工程款業經會算而清償，即難採信。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，亦為民法第
474條第1項所明定，可見金錢借貸關係之成立，除須有交付金錢之事實外，尚需該交付係本於兩造間借貸之意思合致所為，始足當之，如非基於金錢借貸之意思合致而為交付，縱有交付金錢之事實，仍難認有成立金錢借貸關係，而就此意思合致之事實，在他方當事人否認之情況下，即應由主張金錢借貸關係成立之一方負舉證責任。經查，上訴人雖主張其有借款340萬元與被上訴人而未受清償，而以該借款債權為抵銷，並提出合計340萬元之匯款單據三紙及被上訴人簽發合計亦為340萬元而遭退票之支票二紙為證。然查，上開資料僅足證明上訴人有交付340萬元款項與被上訴人之事實，而被上訴人就此收受款項之情事雖亦不否認，但抗辯係上訴人用以支付另一工程材料買賣之款項，而支票則係供日後出貨之擔保，並非向上訴人借款，則在被上訴人否認係因借款而交付之情形下，上訴人既本於借款之法律關係為主張，則就該款項係基於兩造間借款之意思合致所交付之事實，自應先負舉證之責任，而證人甲○○及乙○○雖均證稱該340萬元係因被上訴人承包上訴人之工程而先借款與其購料，然其二人或為上訴人實際負責人之弟，或為上訴人之前會計，與上訴人具有一定之親屬或僱傭關係，所為證言本即難為遽信，參以上訴人就此筆款項，曾以被上訴人之前法定代理人邱文明及被上訴人為對造提起返還借款等訴訟，並於該訴訟中堅稱此340萬元為邱文明之私人借款，且僅對被上訴人主張票據發票人之付款責任而未主張借款關係，有該起訴狀影本及原審92年度訴字第803號民事判決在卷可稽（被上訴人於該案中就此款項亦陳稱係上訴人所支付之工程材料款而非借款），可見證人甲○○及乙○○所為陳述，與上訴人在另案之明確主張不符，而上訴人為系爭借款關係之當事人，其所為陳述就經驗法則而言，自較證人所言為真實，故上開證言即難採為上訴人有利之論據；而上開訴訟與本件訴訟之當事人相同，所為之主張又屬同一基本事實，則上訴人前後不一之陳述，在未經舉證證明前一陳述確有錯誤前，自應受誠信原則上禁反言之不利評價，本院經斟酌全辯論意旨並參酌上開相關事證，認上訴人仍未能就兩造間有金錢借貸關係存在之事實為舉證證明，則其主張對被上訴人有借款債權可供抵銷，自不足採。
六、綜上所述，本件被上訴人之承攬報酬請求權尚未罹於時效而消滅，而上訴人主張該債權業經會算而消滅，或有借款債權可供抵銷，復均無從舉證證明。從而，被上訴人本於系爭工程合約之法律關係，請求上訴人給付92萬6659元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年9月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審基此命上訴人如數給付，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年4月12日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官林紀元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年4月12日
書記官林明威