裁判字號：臺灣高雄地方法院105年建字第104號民事判決
裁判日期：民國107年10月22日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決105年度建字第104號原告玉仁企業有限公司法定代理人 黃忠偉 原告 俊邦 企業行即 張開明 共同訴訟代理人陳世明律師複代理人 梁家豪 律師被告銘登營造有限公司法定代理人 董榮進 訴訟代理人 洪幼珍 律師上列當事人間給付工程款事件，本院民國107年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告應給付原告玉仁企業有限公司新臺幣肆拾壹萬肆仟伍佰叁拾壹元及自民國一○五年七月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告應給付俊邦企業行即張開明新臺幣壹佰零柒萬貳仟叁佰貳拾捌元及自民國一○五年七月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、原告俊邦企業行即張開明其餘之訴駁回。
四、本判決第一項於原告玉仁企業有限公司以新臺幣壹拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆拾壹萬肆仟伍佰叁拾壹元為原告玉仁企業有限公司預供擔保後，得免為假執行。
五、本判決第二項於原告俊邦企業行即張開明以新臺幣叁拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰零柒萬貳仟叁佰貳拾捌元為原告俊邦企業行即張開明預供擔保後，得免為假執行。
六、原告俊邦企業行即張開明其餘假執行之聲請駁回。
七、訴訟費用由原告俊邦企業行即張開明負擔百分之三，其餘由被告負擔。
事實及理由
甲、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告俊邦企業行即張開明（下稱俊邦企業行）起訴時，所為應受判決事項之聲明為：㈠被告應給付原告俊邦企業行新臺幣（下同）1,116,191元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行（見院卷一第9頁），嗣於訴狀送達後，俊邦企業行於民國107年5月25日具狀變更聲明為：㈠被告應給付原告俊邦企業行1,103,843元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行（見院卷三第92頁、第
100頁），是以俊邦企業行所為之變更，要屬減縮應受判決事項之聲明，核與前揭規定相符，自應准許。
乙、實體事項
一、原告主張：被告承攬高雄市政府「高雄市三民區河堤國民小學第一期校舍新建工程」（下稱系爭校舍工程）後，分別由原告玉仁企業有限公司（下稱玉仁公司）承攬系爭校舍工程中之玻璃工程（下稱系爭玻璃工程），民國102年8月27日簽立系爭玻璃工程合約，約定總價新臺幣（下同）1,218,786元；其後連同追加工程，一併於103年11月20日完工並估驗完成，工程款合計1,229,250元；另原告俊邦企業行即張開明（下稱俊邦企業行）則承攬系爭校舍工程中之鐵件工程（下稱系爭鐵件工程），102年11月8日簽立系爭鐵件工程合約，約定總價3,499,598元，其後連同追加工程，一併於104年3月5日完工並經估驗完成，工程款合計3,756,090元，詎原告開立發票向被告請款，被告均藉故拖延，尚有工程款分別為414,531元、1,103,843元（已扣減欄杆F工項部分）未給付予玉仁公司、俊邦企業行等語，為此，爰依承攬之規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付玉仁公司414,531元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告應給付俊邦企業行即張開明1103,843元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告玉仁公司部分：
被告為玉仁公司代墊僱工工資、廢棄物清運費等款項，金額共計45,756元，被告自得於玉仁公司得請求之工程款中扣除，故玉仁公司得請求之工程款金額應為368,775元；又玉仁公司係於103年5月10日派工至工地現場丈量尺寸，依系爭玻璃契約之約定，玉仁公司應於進場後10日曆天內完成安裝工作即103年10月17日完工，惟其竟拖延至103年11月17日完工，顯已逾期161日，扣除約定工期10天，逾期為151天，依系爭玻璃工程契約所約定逾期罰款每日3,500元計算，逾期罰款金額合計528,000元（計算式：151日×3,500元=528,000元），被告自得主張以逾期罰款、前述代墊款之債權與玉仁公司請求工程款債權在相同額度內抵銷，故玉仁公司對被告已無請求權。
㈡原告俊邦企業行即張開明部分：
系爭鐵件工程係以實作實算之方式計算工程款，俊邦企業行提出之估驗計價單並不實在。又被告已為俊邦企業行代墊之僱工工資、廢棄物清運費等款項，金額合計57,961元，自得於俊邦企業行請求之工程款中扣除；又俊邦企業行係於103年2月28日派工至工地現場丈量尺寸，依系爭鐵件工程契約之約定，工期為36天（含追加工期6天），而依約俊邦企業行應於進場後30日曆天內完成安裝即103年10月23日才完工，逾期202天（計算式：238天-36天=202天），每日逾期罰款10,000元計算，俊邦企業行之逾期罰款金額計2,020,000元，被告自得主張以逾期罰款、前述代墊款之債權與俊邦企業行請求工程款債權在相同額度內抵銷，故俊邦企業行已對被告無請求權。
㈢此外，因原告嚴重逾期施工，致被告遭業主高雄市政府裁罰
逾期違約金9,952,801元，被告自得依兩造間工程合約中一般條款第10條後段向原告請求賠償等語置辯，並聲明：1.原告之訴暨假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，請准供擔保免予假執行。
三、兩造不爭執事項㈠被告向高雄市政府標得「高雄市三民區河堤國民小學第一期
校舍新建工程」（即系爭校舍工程），總價12,292,520元，105年4月22日經高雄市政府驗收合格，惟認被告履約逾期總天數56日曆天，應計違約天數56日曆天，有系爭校舍工程結算驗收證明書在卷可稽（見院卷一第189頁）。
㈡玉仁公司向被告承攬系爭玻璃工程，雙方於102年8月27日簽
訂工程發包承攬書，總價合計1,218,786元，其後工程有追加，總價合計1,229,250元，103年11月20日經被告估驗完工，有系爭玻璃工程之工程發包承攬書在卷可稽（見院卷一第17頁至第45頁、第288頁）。
㈢被告尚有系爭玻璃工程款414,531元（含保留款368,775元）
未給付予玉仁公司（惟被告抗辯以代墊款、逾期違約金抵銷；見院卷三第325頁）。
㈣俊邦企業行向被告承攬系爭鐵件工程，雙方於102年11月8日
簽訂工程發包承攬書，總價合計3,499,598元，103年5月29日追加工程，追加工程款292,541元，總價合計3,792,139元，104年3月5日經被告估驗完工，有系爭鐵件工程之發包承攬書、第一次追加減合約明細表在卷可稽（見院卷一第51頁至第125頁、第290頁、第291頁）。
㈤兩造約定系爭玻璃工程、系爭鐵件工程單項工程之施工工期
各為10天、30天，且均以日曆天計算，此有系爭玻璃工程契約、系爭鐵件工程契約在卷可查（見院卷一第25頁、第55頁）。
㈥兩造約定系爭鐵件追加工程工期部分，依合約第2項至第4項
為5個日曆天、第5項為1個日曆天，有系爭鐵件追加工程契約在卷可佐（見院卷一第291頁）。
㈦原告對於被告主張系爭鐵件工程欄杆F部分，因「欄杆F尺寸
不足應扣款11,760元」不爭執，扣除後前述11,760元後，保留款為1,072,328元。
㈧被告尚有系爭鐵件工程款1,103,843元（含保留款1,072,328
元）未給付予俊邦企業行（惟被告抗辯以代墊款、逾期違約金抵銷；見院卷三第348頁至第350頁）。
四、兩造爭點㈠原告請求被告給付系爭玻璃工程款414,531元、系爭鐵件工
程款1,103,843元，有無理由？㈡被告以其對玉仁公司、俊邦企業行支出之代墊款45,756元、
57,961元及逾期違約金528,000元、2,020,000元，在原告請求工程款之範圍內主張抵銷，有無理由？就違約金部分，有無過高？㈢被告依系爭玻璃契約、系爭鐵件工程契約一般條款第10條後
段約定，以其遭業主高雄市政府所處逾期違約金9,952,801元為抵銷抗辯，是否有理由？
五、本院之判斷㈠原告請求被告給付系爭玻璃工程款414,531元、系爭鐵件工
程款1,103,843元，有無理由？
1.系爭玻璃工程契約、系爭鐵件工程附件施工說明書第四條第㈡項付款辦法第2點均約定：「本工程開工後完成數量達合約總價20%時，得於每月20日申請估驗一次，完成數量經甲方會同監造單位查驗合格支付完成金額之90%，其餘百分之10留作保留款，俟工程完工經業主正式驗收合格甲方（即被告）結算後，查無其他應扣款項方可支付」、又同條項第4點則均約定：「本工程於全部工程施工完成後，經總驗收完成甲方（即被告）結算後付尾款10%，但得保留總工程款之4%（保固款），若無品質不良及補修情事，則於保固期間後無息退還」、同條項第5點均約定：「保留款之支付應由甲乙雙方會同至工地勘驗合格共同簽認後，由乙方開立保固切結書、保固保證金方准付款。」，另雙方約定系爭玻璃工程保固期間為1年、系爭鐵件工程保固期間為5年，有上開契約在卷可佐（見院卷一第25頁、第65頁、院卷一第17頁、第53頁）；是以依上開契約條款之約定，原告於系爭校舍工程經業主驗收合格，被告結算後，原告開立保固切結書、保固保證金後，即得請求返還各該保留款，至於系爭玻璃工程、系爭鐵件工程尾款則於系爭校舍工程驗收完畢後，待雙方約定之保固期間期滿後，被告即應分別返還予原告。
2.原告主張系爭玻璃工程、系爭鐵件工程均未經被告驗收結算，為被告所否認並辯稱系爭玻璃工程、系爭鐵件工程業已分別結算驗收完畢，且提出工程結算書為佐（見院卷一第322頁至第323頁反面）；則依上開工程結算書所載內容，該結算書填表日期均為105年10月15日，其他說明欄第2項載明兩造因系爭玻璃工程、系爭鐵件工程涉訟，現於本院審理中，顯然上開工程結算書並非於兩造於系爭玻璃工程、系爭鐵件工程完工時結算後所製作，而是原告事後臨訟製表，自難採認；況系爭玻璃工程、系爭鐵件工程業經原告施作完畢，經被告於103年11月20日、104年3月5日估驗完成，復於105年4月22日，業主結算驗收合格完畢等情，為被告所不爭執（參不爭執事項㈡、㈣、㈠），亦有系爭校舍工程結算驗收證明書在卷可佐（見院卷一189頁），基此，原告完工後，被告均未與渠等進行系爭玻璃工程、系爭鐵件工程結算及會同勘驗，甚且於本件審理中提出臨訟製作之上開工程結算，則原告未開立系爭玻璃工程、系爭鐵件工程保固切結書、保固保證金予被告，自不可歸責於原告，是以系爭校舍工程含系爭玻璃工程、系爭鐵件工程部分，既經業主完成結算驗收，則依上開契約附件施工說明書第四條第㈡項付款辦法第2點之約定，原告請求被告返還系爭玻璃工程、系爭鐵件工程保留款各368,775元、1,103,843元，洵屬有據。
3.另玉仁公司、被告約定系爭玻璃工程保固期間為1年（見院卷一第17），依上開系爭玻璃工程附件施工說明書第四條第㈡項付款辦法第4點之約定，系爭校舍工程既於105年4月22日經業主驗收合格完畢，則玉仁公司應負之保固期間1年至遲應於106年4月22日屆滿，故玉仁公司請求被告返還系爭玻璃工程尾款45,756元（計算式：000000－000000＝45756），要屬有據；再俊邦企業行、被告約定系爭鐵件工程保固期間為5年（見院卷一第53頁），而系爭校舍工程於105年4月22日經業主驗收合格完畢，則俊邦企業行應負之保固期間5年至遲於110年4月22日始屆滿，是以俊邦企業行請求被告返還系爭鐵件工程尾款31,515元（計算式：0000000－0000000＝31515），尚屬無據。
㈡被告以其對玉仁公司、俊邦企業行支出之代墊款45,756元、
57,961元及逾期違約金528,000元、2,020,000元，在原告請求工程款之範圍內主張抵銷，有無理由？就違約金部分，有無過高？
1.代墊款45,756元、57,961元被告抗辯其於系爭玻璃工程、系爭鐵件工程施工期間代原告墊付清運垃圾、廢棄物、木作款等款項45,756元、57,961元（下稱系爭代墊款）等語，此為被告所否認；然被告會依其所提系爭玻璃工程、系爭鐵件工程估驗計價單所載工程款金額給付該次工程款乙節，為兩造所不爭執（見院卷三第150頁反面）；又原告亦 自承渠 等有領得玉仁公司第41次估驗計價單（日期103年11月20日；見院卷一第325頁）、俊邦企業行第62次估驗計價單（日期105年10月20日；見院卷一第348頁至第350頁）所載工程款（見院卷三第150頁反面），基上，前開估驗計價單係經被告估驗計算該次原告應領取之工程款，且就清運垃圾、廢棄物、木作款等款項均有核算且臚列在代墊款明細、應扣金額欄內，顯然被告應是已扣除系爭代墊款後才核發上開估驗計價單上所載工程款無訛；況證人黃和錨亦證述系爭代墊款已扣除（見院卷三第72頁至第74頁），而系爭代墊款明細所列清運、木作廠商翔在工程行、金店工程行亦函覆說明渠等開立之統一發票予原告係在被告指示下所為（見院卷三第129頁、第154頁至第155頁），益證被告給付上開估驗計價單所載工程款時，其已先行扣除系爭代墊款，則被告主張以系爭代墊款為抵銷，顯無理由，自難採信。
2.逾期違約金52,8000元、2,020,000元⑴被告辯稱原告施作系爭玻璃工程、系爭鐵件工程逾期151天
、202天，依系爭契約之約定計算逾期違約金為528,000元、2,020,000元（下稱系爭違約金）為抵銷等語，並提出上開工程結算書為佐（見院卷一第322頁、第323頁），而原告否認之；然本院認上開工程結算書為被告臨訟製作不予採認，業已說明如上；又依被告所提系爭校舍工程之工程日誌表內容，103年2月28日起至103年7月29日止，俊邦企業行進場就河堤國小先後就該校之校舍C、D、E棟、圖書館施工、103年6月5日起至103年9月27日止，玉仁公司進場先後就上開施工範圍施作，此施工期間之工程日報表均未記載玉仁公司或俊邦企業行有施工遲延之情形（見院卷一第352頁至第426頁）；又證人 丁重銀 證述：我有到河堤國小施作樓梯扶手、欄杆等鐵件工項，當時被告沒有開工地會議要求趕工，也無被告的其他員工叫我們趕工等語（見院卷三第37頁至第38頁）；再參以上開工程日報表均原告董事長董榮進簽名或核章確認過，顯然被告認原告施作系爭玻璃工程、系爭鐵件工程並無逾期施工之情事，否則被告何以未記載於上開工程日誌表及催告原告趕工，以避免被告遭業主裁罰，是以被告抗辯原告施工逾期，要難採認。
⑵被告另提出系爭校舍工程103年7月7日工程進度追蹤協調會
議紀錄、工程備忘錄證明原告施作系爭玻璃工程、系爭鐵件工程有逾期完工之情事，然前開工程進度追蹤協調會議係業主要各承包商依其等與被告簽立之契約工期確實施作完成，及玉仁公司應於103年7月15日前完成圖書館玻璃安裝部分（見院卷三第164頁），並非原告施工逾期而催告原告趕工；又被告所提系爭校舍工程工程備忘錄（見院卷三第165頁至第167頁）雖有記載原告施工遲延，並催告原告盡快施工以免衍生逾期罰款及相關損失賠償，但原告否認收受前開工程備忘錄，而該工程備忘錄並無原告簽收之字跡，亦無被告人員之核批程序，僅蓋有「銘登營造有限公司施工所用章」，則該工程備忘錄何時製作、內容是否屬實均有疑慮，自難以此工程備忘錄即認原告施作有逾期之情事；況本件縱認原告完工日期已逾雙方於系爭玻璃工程、系爭鐵件工程所約定之工期（見院卷一第25頁、第55頁、第291頁），但被告在系爭玻璃工程、系爭鐵件工程施工期間均未催告原告趕工，被告事後抗辯原告施工逾期，令原告負擔給付逾期違約金之責任，顯無理由，其前揭抵銷抗辯，尚難採認。
㈢被告依系爭玻璃契約、系爭鐵件工程契約一般條款第10條後
段約定，以其遭業主高雄市政府所處逾期違約金9,952,801元為抵銷抗辯，是否有理由？兩造雖於系爭玻璃工程、系爭鐵件工程契約附件一般條款第10條後段均約定：「......因工程逾期所造成工程損失（含業主罰金）及另覓新廠商所增加之費用，均由乙方（即原告）負責並願申訴權利」（見院卷一第43頁、第123頁）；然被告遭業主裁罰之原因係被告逾期完工，而系爭玻璃工程、系爭鐵件工程依其施作內容均屬雜項工程，此有高雄市政府工務局新建工程處107年8月21日回函暨檢附之附件在卷可佐（見院卷三第132頁至第148頁）；再依被告所提系爭校舍工程預定進度表內容，系爭玻璃工程、系爭鐵件工程施工日期為60日，裝修工程及景觀工程為90日且同時施作（見院卷一第306頁），則系爭玻璃工程、系爭鐵件工程有浮時可調整其施工日期，故系爭校舍工程逾期完工是否均為系爭玻璃工程、系爭鐵件工程施作逾期所致，已有所疑；況被告承攬系爭校舍工程之施作項目包含假設工程、土方工程、圖書館及校舍結構工程、門窗工程、泥作及裝修工程、雜項工程、景觀工程等，縱如被告所抗辯，那麼原告施作逾期是否影響系爭校舍工程整體工期而致系爭校舍工程遲延完工，並導致被告遭業主裁罰逾期違約金，被告亦未提出證據以實其說，從而被告前揭抵銷抗辯，要無可採。
六、綜上所述，原告依系爭玻璃工程、系爭鐵件工程之約定，請求㈠被告給付玉仁公司414,531元及自起訴狀繕本送達翌日即105年7月12日（見院卷一第159頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；㈡被告應給付俊邦企業行即張開明1,072,328元及自起訴狀繕本送達翌日即105年7月12日（見院卷一第159頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核與民事訴訟法第390條、第391條規定相符，爰分別酌定相當之擔保金准許之；至於俊邦企業行敗訴部分，假執行失所附麗，應予駁回。
八、訴訟費用部分，本院考量兩造之勝敗，依民事訴訟法第78條、第79條之規定，爰酌定如主文所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不再逐一論述。
據上論結，原告玉仁企業有限公司之訴為有理由，原告俊邦企業行即張開明之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。
中華民國107年10月22日
民事第四庭法官賴寶合以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年10月23日
書記官林怡君