裁判字號：臺灣桃園地方法院108年審簡字第263號刑事判決
裁判日期：民國108年05月14日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決108年度審簡字第263號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李偉君上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第20994號），嗣因被告於準備程序中自白犯罪（108年度審訴字第64號），本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文李偉君共同犯轉讓偽藥未遂罪，處有期徒刑壹月。
扣案如附表一所示之物，均沒收。
事實及理由
一、李偉君與真實姓名年籍不詳綽號「 小六 」之成年人均知 悉愷 他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法轉讓，亦知悉愷他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於共同轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意聯絡，於民國107年7月26日下午3時許，在桃園市○鎮區○○路附近之「長江加油站」附近空地，由李偉君出資新臺幣（下同）3,000元、「小六」出資金額不詳之款項，二人合資向真實姓名年籍綽號均不詳之人購買如附表一所示之愷他命，先由「小六」包裝於1個大型夾鏈袋中，交付與李偉君持有，並約定由李偉君於107年7月27日凌晨
0時許，將上開如附表一所示之愷他命攜至桃園市○○區○○路○○號之「天上人間」KTV，與「小六」及其真實姓名年籍不詳之友人5人會合，一同為「小六」慶生並將上開如附表一所示之愷他命轉讓與該等友人，李偉君收受上開如附表一所示之愷他命而持有後，旋將上開如附表一所示之愷他命攜回其位於桃園市○○區○○街○○○○○號之居所，嗣李偉君於107年7月26日晚間11時許，將上開如附表一所示之愷他命分裝於長褲之2個口袋內，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，前往上址「天上人間」KTV，並與「小六」取得連繫後，在桃園市○○區○○路○○號前等待「小六」，惟因員警見其形跡可疑上前盤查，李偉君即因己意中止上開轉讓愷他命與他人之行為而未遂，並於員警未發覺其轉讓愷他命未遂之犯罪前，主動向員警坦承上情，自首而接受裁判。員警並當場於其長褲口袋內扣得上開如附表一所示之愷他命，而始查悉上情。
二、證據名稱：㈠被告李偉君於警詢、偵訊及本院準備程序時之自白。
㈡桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、
臺灣檢驗科技股份有限公司108年11月5日台檢（化超）字第107110501號函、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－臺北濫用藥物檢驗報告。
㈢扣案如附表一所示之物。
三、論罪科刑：㈠按目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單
方注射一種，然本件被告無償轉讓愷他命係粉末狀，可直接或添加在香菸內以抽菸方式施用，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥甚明。次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照。再按毒品危害防制條例第8條所稱之轉讓，應指基於讓與毒品之意思，無償將所有之毒品轉予他人取得所有權而言。是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之安非他命，同意或「任由他人施用」，均應成立轉讓罪（最高法院97年度台上字第5381號、100年度台上字第5431號刑事判決意旨參照）。核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓偽藥未遂罪。
另藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，自不生持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。再被告與真實姓名年籍不詳綽號「小六」之成年男子，就本案有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡復按刑法第27條之中止未遂，係指行為人非因其本身意思以
外之自然事實或他人行為，亦非因外界障礙之影響，依一般經驗法則，通常並無期待其中止犯罪之實行或防止犯罪結果之可能性，而竟本於己身之自由意思，任意中止犯罪之實行或防止犯罪結果發生之情形而言（最高法院96年台上字第2514號判決意旨參照），查被告已騎乘機車前往「天上人間」
KTV，欲將 上開愷 他命轉讓與真實姓名、年籍均不詳之成年人，已著手於轉讓行為之實施，惟途經桃園市○○區○○路○○號前等待「小六」，為警上前盤查之時，而於現場別無其他障礙事由之情形下，自行決定不完成轉讓之行為，足認被告係基於己意中止轉讓偽藥之行為，應依刑法第27條第1項前段之規定，減輕或免除其刑，並依同法第66條但書規定，有期徒刑減輕者，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。
㈢被告於本案犯行尚未被偵查機關發覺前，主動向員警自首而
接受裁判之事實，有桃園市政府警察局保安警察大隊108年
3月12日桃警保大行字第1080001762號函暨所檢職務報告在卷可考（見本院108年度審訴字第64號卷，第25至26頁），被告對於未被發覺之罪自首而受裁判，符合刑法第62條前段自首規定，遞減輕其刑。
㈣爰審酌愷他命為管制藥品暨毒品，恣意流通將危害國人身心
健康及社會秩序。被告漠視法令禁制，任意轉讓偽藥與他人，助長偽藥氾濫風氣，行為實有不該，惟念及被告尚知中止犯行，並兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠扣案如附表一所示之愷他命12包屬違禁物，因毒品危害防制
條例第18條第1項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段之規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，故前開扣得之愷他命，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬；至毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該項所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，不包括毒品本身（最高法院95年度臺上字第911號判決參照）。故上開扣案之第三級毒品愷他命既均屬違禁物，即應逕依刑法第38條第1項之規定，諭知沒收。又包裝毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收之，至毒品送鑑耗損，既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案如附表二所示之物，雖為被告所有，惟與本案轉讓毒品
犯行無關，業據被告供陳在卷（見本院108年3月20日準備程序筆錄第3頁），本院復查無確據足證與被告本案轉讓毒品犯行有關連性，爰均不予宣告沒收，末此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項、第450條第1項，藥事法第83條第4項、第1項，刑法第11條前段、第27條第1項前段、第28條、第66條、第62條、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，上訴本院合議庭。
中華民國108年5月14日
刑事審查庭法官呂曾達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官楊淨雲中華民國108年5月14日附錄本案論罪科刑依據之法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───────────────────────────────────────────┐│應沒收之物：│├──┬───────────┬────────────────────────────┤│編號│扣押物品│備註│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│一│第三級毒品偽藥愷他命12│㈠、結晶顆粒12包，含列管藥品第三級毒品愷他命成分（含袋合│││包（含包裝袋12只）│計毛重20.24公克，淨重14.30公克，因鑑驗取用0.0033公││││克，驗餘淨重共14.2967公克）。││││㈡、有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－臺北濫用藥││││物檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司108年11月5日台││││檢（化超）字第107110501號函在卷可稽（見107年度偵字││││第20994號卷第72頁、第74至75頁）。│└──┴───────────┴────────────────────────────┘附表二：
┌──────────────────────────────────────────┐│不予沒收之物：│├──┬───────────┬──┬────────────────────────┤│編號│扣押物品│數量│備註│├──┼───────────┼──┼────────────────────────┤│一│廠牌「三星」序號352933│1支│與本案轉讓毒品犯行無關連性│││000000000號、00000000│││││0000000號之手機1支（│││││含序號為00000000000000│││││2號、000000000000000│││││號之SIM卡片各1張）│││├──┼───────────┴──┤││二│現金新臺幣2,100元││└──┴──────────────┴────────────────────────┘