裁判字號：臺灣高等法院105年上更(一)字第115號民事判決
裁判日期：民國106年06月21日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣高等法院民事判決105年度上更㈠字第115號上訴人華園營造股份有限公司法定代理人 許慶同 訴訟代理人 蔡文燦 律師上訴人臺北市政府工務局新建工程處法定代理人 黃一平 訴訟代理人 李宜光 律師複代理人 王藹芸 律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國103年11月3日臺灣臺北地方法院103年度建字第171號第一審判決，各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由兩造各自負擔。
事實及理由
一、本件上訴人華園營造股份有限公司（下稱華園公司）主張：伊與訴外人建道工業股份有限公司（下稱建道公司）共同承攬對造上訴人臺北市政府工務局新建工程處（下稱臺北市新工處）之「一○○年度專案路面更新工程（第四標）（內湖南港）」（下稱系爭標案，於工程稱系爭工程），伊為承攬人代表，雙方並於民國100年6月21日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），系爭工程已施作完成，且於101年11月26日由臺北市新工處驗收完畢。其間，臺北市新工處於101年8月10日以伊施作之熱處理聚酯標線（下稱系爭標線）反光度不符規範檢驗標準為由，減價及計罰違約金共新臺幣（下同）316萬7,849元。惟上開反光度不符規範檢驗標準，無礙道路安全及使用要求，未減少通常效用，並無瑕疵，臺北市新工處不得減價及計罰違約金。退步縱認為瑕疵，亦應以系爭契約之標線單價分析表（如附件）項次15之3玻璃珠複價7.4元據以計算，減價為8萬5,473元、違約金為42萬7,365元，共計51萬2,838元。再退步如以系爭契約之標線單價分析表中與反光度有關之項次15之2含玻璃珠之標線材料為92.44元，以玻璃珠所占比例計算為36.97元，與項次15之3玻璃珠7.4元，合計44.37元計算減價金額，又系爭契約之違約金約定過高，應以上開44.37元占詳細價目表之標線單價246.79元之18%，按比例酌減違約金；基此計算，減價及違約金額依序應為56萬9,538元、10萬2,517元，共計67萬2,055元，臺北市新工處溢扣工程款249萬5,794元。另建道公司已於103年4月10日將系爭標案工程款債權讓與伊，已通知臺北市新工處等情。爰依民法第490條規定及系爭契約第5條約定，求為命臺北市新工處給付249萬5,794元及自起訴繕本送達翌日即103年5月22日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本審者，不予贅述）。原審判決臺北市新工處應給付華園公司137萬3671元本息，駁回華園公司其餘之訴及假執行之聲請。兩造均聲明不服，提起上訴，華園公司上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開㈡之訴部分廢棄。㈡臺北市新工處應再給付華園公司112萬2,123元及自103年5月22日起算之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。並對臺北市新工處之上訴，答辯聲明：駁回上訴。
二、臺北市新工處則以：兩造前就系爭工程爭議經臺北市政府採購申訴審議委員會（下稱臺北市申訴會）以該會0000000號成立調解（下稱系爭調解案），華園公司表明捨棄系爭標案其餘請求，其提起本件訴訟，即無理由。又華園公司施作系爭標線反光度不符規範檢驗標準，自有瑕疵，依系爭契約標線材料單價（含單價分析表項次15之1接著劑3.88元、15之2熱塑性塑膠反光標線材料92.44元、項次15之3標線表面用玻璃珠7.4元）合計為103.72元，以結算數量1萬1,550.42平方公尺，加計11.131%稅什費後，應減價及違約金依序為133萬1,360元、665萬6,800元，因系爭契約第4條第1項約定，減價及違約金合計不得逾詳細價目表該項金額，故僅扣罰316萬7,849元。再者，華園公司於投標前已衡量自己履約之意願、經濟能力，違約時所受損害之程度，本於自由意識及平等地位而參與投標，簽訂系爭契約，應受違約金約定之拘束，法院亦應尊重，不應酌減等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決命臺北市新工處給付部分及其假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，華園公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。對於華園公司之上訴，答辯聲明：駁回上訴。
三、兩造對下列事項明示不爭執（見本審更審前卷第36頁，略作文字修正）：
㈠系爭契約於100年6月21日簽訂，由華園公司、建道公司共同承攬系爭工程，華園公司為承攬人代表。
㈡臺北市新工處於101年8月10日以華園公司施作系爭標線反光
度不符規範檢驗標準為由，減價及計罰違約金共計316萬7,849元。
㈢系爭工程於101年11月26日驗收完畢，工程結算驗收證明書上記載扣款金額為316萬7,849元。
㈣臺北市申訴會於102年4月23日、102年5月8日進行系爭調解
案第3、4次調解時，調解委員依序建議臺北市新工處給付華園公司383萬1,297元、356萬6,688元及華園公司捨棄利息與本標案其餘請求。
㈤臺北市政府於102年6月3日發函臺北市新工處及華園公司建
議：臺北市新工處給付339萬6,913元，華園公司捨棄利息及本標案其餘請求。經兩造同意後，臺北市政府於102年6月24日核發系爭調解案之調解成立書。
㈥臺北市申訴會於103年2月11日進行華園公司、建道公司因系
爭工程另行申請之調解案（調102090號）之第1次調解會議時，華園公司、建道公司當場撤回該調解案之申請。
㈦建道公司於103年4月10日將系爭契約工程款有關扣罰酌減部
分之債權讓與華園公司，華園公司於103年5月15日提起本件訴訟。
四、華園公司主張：伊施作系爭工程並無瑕疵，臺北市新工處不得減價及計罰違約金，縱認有瑕疵，其減價及計罰違約金之基礎錯誤，至少溢扣249萬5,794元之工程款等節，為臺北市新工處否認，並以：華園公司於系爭調解案成立時已拋棄系爭標案之其餘請求，不得再為本件請求；另承攬人施作系爭標線反光度不符規範檢驗標準，伊依系爭契約之約定減價及計罰違約金316萬7,849元，並無違誤等語置辯。經查：
㈠華園公司是否於系爭調解案拋棄本件訴訟之請求？⒈按意思表示錯誤，乃表意人之意思與表示偶然、無意識之不
一致，故錯誤係存在表意人一方，為表意人一方內心之意思與外部之表示不一致。而意思表示隱藏之不合意，則係契約雙方當事人本身之意思與表示並無不一致，但雙方之意思表示偶然、隱藏的不一致。意思表示隱藏不合意主要係受領意思表示之相對人與表意人對意思表示之認知不同，常因意思表示使用之文字具有多義性而造成。於訂立契約時，表意人之意思表示錯誤，其與相對人之表示仍一致，契約仍然成立，表意人僅得依民法第88條、第89條規定撤銷其意思表示；至意思表示隱藏不合意，則係表意人與相對人之意思表示不合致，契約不成立。
⒉查系爭調解案成立之內容及理由欄二、㈢記載：「申請人（
即華園公司）捨棄利息與本標案其餘請求」（見原審卷第85頁），上開「本標案其餘請求」，究係指系爭標案之其餘請求，抑系爭標案於系爭調解案之其餘請求，兩造主張不同，華園公司主張係指後者，臺北市新工處則抗辯係屬前者，就文義而言，兩者均有可能。依證人即華園公司於系爭調解案之代理人 劉大正 律師證稱：兩造於系爭調解案爭執施作第二型路基改善、施作20公分AC置換、路損10公分銑洗三部分，並未就華園公司施作系爭標線反光度不符規範檢驗標準遭減價及計罰違約金316萬7,849元部分進行協商；華園公司捨棄部分，不包含上開減價及違約金部分，伊被授權之範圍僅有上開三部分，調解內容當然不包括其他部分；華園公司捨棄利息是捨棄上開三個爭執部分之利息，捨棄其餘請求是指關於上開三個爭執剩下沒有請求之金額；伊於系爭調解案進行中，不知華園公司於101年8月10日因系爭標線遭減價及裁罰；如果伊知道會一起調解；伊有看過系爭調解案第3、4次會議紀錄，因依爭議調解規則並未準用民事訴訟法第380條之1規定，故只能就爭議作調解或和解，不能就爭議外之事項為調解；伊不知道會議紀錄為什麼會記載「本標案」，但當初是為上開爭議事項申請調解，伊當時根本不知道兩造有其他爭議存在；伊在系爭調解案之前未受過委任擔任公共工程調解事件之代理人，這是第一次，所以調解申請書繕本需三件，伊當時也不知道；伊對於會議紀錄記「本標案」未質疑過，當時認為就是系爭調解案之爭議；「本標案」與「本調解案」在法律上之意義及範圍是不同，但伊當時認為這是調解委員慣例寫法；伊對於第3、4次調解會議紀錄內容很清楚，所以才會誤解是慣例寫法等語（見原審卷第113頁背面至第114頁背面，本審卷第84頁背面至85頁背面）。臺北市新工處雖以劉大正為專業律師，具有法律專門知識經驗，竟證稱華園公司於系爭調解案捨棄者為系爭調解案之其餘請求，而非本標案其餘請求，明顯違反當事人真意、經驗法則，而不足採云云。惟劉大正律師係第一次參與公共工程之調解案，其未諳此種調解程序，由其不知調解申請書需三件繕本及並非不得就調解爭執外之事項併為調解即明。而依其認知，其僅授權代理系爭調解案之糾紛參與調解程序，而不及於系爭標線反光度不符規範檢驗標準之糾紛，是其依當時之認知、經歷及見聞，所為上開證詞，並未違反其經驗法則，應堪採信。況參以兩造在系爭調解案進行中，從未提及本件系爭標線減價及違約金之情事，亦經本審調取系爭調解案卷核閱無訛，可見華園公司及劉大正律師對於系爭調解案第3、4次會議紀錄及調解成立內容所載「本標案其餘請求」之認知，係指系爭標案於系爭調解案之其餘請求乙節，堪予採信。是本件臺北市新工處雖意在於系爭調解案一併解決系爭標案所有糾紛而表示「本標案其餘請求」，然華園公司之意思則係針對系爭標案於系爭調解案之其餘請求而為「本標案其餘請求」之表示，雙方各就其意思與表示並無不一致，但雙方之意思卻不一致，未達成合意，按諸前開說明，係屬意思表示隱藏不合意，並非意思表示錯誤，兩造未就系爭標線減價及計罰違約金，達成華園公司拋棄請求之合意。從而，華園公司主張其仍得於本件訴訟為爭執乙節，堪予憑採。
⒊臺北市新工處雖以：華園公司承攬系爭工程之範圍僅限於系
爭標案，於101年8月8日申請系爭調解案後隔二日（即同年月10日）遭伊以系爭標線反光度未符規範檢驗標準予以減價及計罰違約金，該爭議發生於系爭調解案於102年6月11日調解成立之前，且依系爭調解案之調解成立書第1頁記載，華園公司係就系爭標案所生爭議事項申請調解，華園公司為專業營造廠商，應明知捨棄「本標案其餘請求」，係指系爭標案所生其餘爭議事之請求，故其後就系爭標線爭議申請調解，於103年2月11日進行第一次調解會議時，即撤回該調解案為由，辯稱：華園公司捨棄之範圍，包含系爭標線減價及計罰違約金之爭執在內云云。惟查，華園公司承攬系爭工程之範圍，雖僅限於系爭標案，且系爭標線之爭議，發生在華園公司申請系爭調解案後二日，在系爭調解案調解成立之前，為兩造所不爭執，然兩造於系爭調解案進行中，從未提及本件系爭標線之爭議，業如前述，則能否以此遽認華園公司於系爭調解案拋棄系爭標線爭議之請求，要非無疑。又系爭調解案調解成立書第1頁前言固記載：「上開申請人（即華園公司）與他造當事人（即臺北市新工處）間就『100年度專案路面更新工程（第4標）（內湖南港）』履約爭議未能達成協議，向本府申請調解…」（見原審卷第83頁背面），然此前言之記載，僅係兩造爭執之緣由，相當於判決書之案由欄，無從以之確定兩造爭議之內容，再觀諸該調解成立書「爭議經過」欄、「調解成立之內容及理由」之一、調解內容㈠申請人主張㈡他造當事人主張之內容（見原審卷第83頁背面至第84頁背面），可知兩造系爭調解案之爭執，並不包括系爭標線之爭執，故系爭調解案調解成立書前言之記載，並不足以證明該調解成立內容所載捨棄「本標案其餘請求」，包括系爭標線之請求。再者，華園公司雖為專業廠商，但不能僅憑此逕認其於系爭調解案所為捨棄「本標案其餘請求」之真意，即係拋棄系爭標案其餘之全部請求，佐以其於系爭調解案調解成立後，華園公司即就系爭標線之爭議申請調解，益徵其並無於系爭調解案捨棄系爭標線爭議請求之意。至華園公司雖於103年2月11日撤回上開調解申請，有臺北市申訴會同日之調解會議紀錄、臺北市政府同年月26日府授法申字第10202994200號函可稽（見原審卷第58、59頁），惟其於撤回後，旋於同年5月15日提起本件訴訟，可見華園公司始終就此本件爭議有所爭執，尚難以華園公司撤回該調解案之申請，即謂其認知於系爭調解案捨棄系爭標線爭議之請求。是臺北市新工處上開所辯，並非可採。
⒋臺北市新工處再辯稱：參照民事訴訟法第380條之1規定，當
事人得就未聲明之事項成立和解，系爭調解案當得就該調解案爭議外之事項，成立調解，而華園公司授與劉大正律師之代理權，包括「捨棄」之特別代理權，自已捨棄就系爭標案之其餘請求；且系爭調解案之調解建議方案於102年6月10日寄送給華園公司，華園公司函復臺北市申訴會表示同意調解建議方案，顯係經過其審慎考量云云。查調解固得就申請人申請調解案外其他事項成立調解，且華園公司亦係授與劉大正律師有「捨棄、認諾、撤回、和解及選任代理人」之特別代理權，然本件爭執重點在於華園公司及劉大正律師成立調解時就「捨棄本標案其餘請求」之認知及意思為何，雙方之意思有無合致，而非在得否就爭議事項以外之事項成立調解，或劉大正律師有無特別代理權。又華園公司雖同意調解建議方案而成立調解，但不能以此證明其知悉「本標案」係指系爭標案之所有請求而言。是臺北市新工處此項所辯，亦非可採。
⒌臺北市新工處又辯稱：依臺北市政府履約爭議調解程序之慣
例，調解委員會先將調解筆錄逐字稿投射於螢幕上供雙方確認後，再列印交由雙方簽名，足見華園公司已知悉調解內容，並同意捨棄本標案其餘之請求；又臺北市政府為免廠商將來就調解案之其他項再次申請調解或起訴，冀望紛爭一次解決，會要求於調解方案加註廠商同意捨棄其餘請求之「斷尾條款」，並就不同個案，而為「捨棄本調解案之其他請求」或「捨棄本標案之其餘請求」之記載，且在公共工程調解實務上，「本標案」與「本調解案」有不同意義，華園公司既同意捨棄「本標案」其餘請求，即係已拋棄系爭標案之其他一切請求，不得再提起本件訴訟云云，並援引證人 洪家殷 之證詞及行政院公共工程委員會（下稱工程會）104年4月22日工程訴字第10400113490號函、臺北市政府同年月21日府授法申字第10400633600號函（見本審更審前卷第45、46頁）為據。查證人即系爭調解案之諮詢委員洪家殷證稱：102年5月8日調解會議紀錄因時間久遠，細節部分記不清楚，但從會議紀錄看是針對標案調解；兩造把爭執之事項列出逐一來談，如果有共識，是不是其餘部分就捨棄；依照以往之經驗，這個標案如果談妥，其他的就捨棄掉，往往政府部門讓步，會有一個條件，就是其他部分捨棄，這個案子是否比較特別，因為時間久了，記不清楚；依伊之經驗是整個標案解決掉；調解會議紀錄上記載捨棄利息有無範圍，這種細節地方記不起來；把調解事項紀錄在會議紀錄上，不會寫得太仔細；沒有印象針對「本標案」之意思在調解會當中做說明，重點集中在有爭議之地方；一般作法在調解過程中，會把調解會議紀錄打在螢幕上，由兩造當事人逐字確認其內容及文字，待雙方均無不同意見時，才會在調解會議紀錄上簽名，但個案伊無法把握等語（見本審卷第83頁背面至84頁正面）。
可知依其經驗固認調解案係將整個標案之爭議解決，但系爭調解案是否如此，已記不清楚，且無印象是否在調解會議中針對「本標案」之意思為說明，是其證詞不足以證明華園公司或劉大正律師知悉「本標案」所代表之意義。又工程會上開函文固稱：「本調解案」之範圍，係指本調解申請案件之請求事項或標的，而「本採購案」（或本標案）則指「該採購招標案件」等語（見本審更審前卷第45頁）；另臺北市政府上開函文亦稱：有關本府公共工程調解實務慣例，如書面調解建議或調解方案內容載明「建議申請人捨棄『本標案』其餘請求」，係指兩造當事人已達成合意項目外，對採購案（或標案）之所有權利，建議申請人捨棄；如書面調解建議或調解方案內容載明「建議申人捨棄『本調解案』其他請求」，係指兩造當事人已達成合意項目外，於申請人申請本調解案之其他請求項目，建議捨棄等語（見本審更審前卷第46頁）。然此項調解實務上之慣例，依證人劉大正律師之證詞，非其所知悉，且其根本不知兩造尚有系爭標線減價及違約金之糾紛，臺北市新工處復未提出其他證據證明華園公司或劉大正律師知悉上開調解實務之慣例，自難認華園公司已拋棄有關系爭標線爭議之請求，臺北市新工處是項所辯，亦不足採。
㈡臺北市新工處得否減價、計罰違約金？各該數額為何？⒈依系爭契約第4條第1項約定：「驗收結果與規定不符，而不
妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金1倍…減價，並處以減價金額5倍…之違約金。但…屬工料不符者，減價金額得按工料差額計算之。但減價金額及違約金合計總額，不得逾契約詳細價目表所定該項之金額」（見原審卷第7頁背面）。查華園公司施作系爭工程就系爭標線之反光度不符規範檢驗標準，為華園公司所自認（見原審卷第115頁），臺北市新工處依上開約定予以減價及計罰違約金，即屬有據。華園公司雖於本審翻異前詞，辯稱：系爭標線反光度不足，不妨礙安全及使用，亦無減少通常效用情事，參酌民法第492條規定，伊所完成之工作並無瑕疵，臺北市新工處無減價及計罰違約金之理由云云。惟正因上開反光度不足，不妨礙安全及使用，亦無減少通常效用，始有上開減價驗收約定之適用，如有妨礙安全及使用，或有其他瑕疵之情形，則應適用系爭契約第15條第10項、第11項約定處理（見原審卷第18頁背面至19頁正面）。又契約當事人本應依誠信原則履約，就契約所載之工料，不得擅自更改，否則無異容許偷工減料。再者，民法第492條承攬人瑕疵擔保之規定，並非強制或禁止之規定，當事人間非不得為更高要求之約定。是華園公司於本審翻異之詞，並無足採。
⒉依前開約定得減價及計罰違約金之數額：
⑴依系爭契約材料、設備檢（試）驗一覽表記載：系爭標線之玻璃珠含量應在30%-40%（重量比）（見原審卷第34頁）。
故華園公司在施工時，除應在標線表面均勻撒布項次15之3玻璃珠外，於使用項次15之2標線材料（含玻璃珠）內，亦應含有相當比例之玻璃珠，使完成後之標線，反光度符合規定檢驗標準。本件系爭標線之反光度不符規範檢驗標準，業如前述，依系爭契約第4條第1項約定，減價金額以工料差額計算，就此兩造均以工料之金額計算，惟就計算之項次及是否應以玻璃珠之比例計算而異（兩造此部分之主張，詳如後述），堪認兩造就以工料金額計算已有合意，爰以之計算減價及違約金之金額，先予敘明。
⑵華園公司主張：系爭標線反光度不符規範檢驗標準，應依系
爭契約單價分析表項次15之3玻璃珠之複價7.4元計算減價及違約金云云，並援引臺北市政府102年7月19日府法申字第10103937300號函附臺北市申訴會調101137號調解成立書為據（見原審卷第38-40頁）。惟影響系爭標線反光度者，在於材料中之玻璃珠含量，業如前述，而觀諸如附件所示之系爭契約單價分析表中關乎標線反光度者有二，一為單價分析表項次15之2「產品，熱塑膠反光標線材料（含玻璃珠）」，另一為同表項次15之3「產品，標線，玻璃珠，標線表面用」（見原審卷第41頁），已見華園公司僅以項次15之3之玻璃珠複價7.4元計算減價及違約金，並非可採。至於上開調解成立書雖以玻璃珠之項次計算減價金額及違約金，惟該案之當事人為臺北市新工處與訴外人磐峰營造有限公司，華園公司並非該案之當事人，且於調解程序中，雙方所為之讓步，本各有其考量，於其他案並不適用，是該案調解成立書之計算方式，並無拘束本件之效力。本件仍應依系爭契約之約定予以計算減價金額及違約金。
⑶華園公司又主張：系爭標線之玻璃珠含量在重量比30%-40%
間，以40%計算，單價分析表項次15之2玻璃珠材料複價為36.97元（92.44X40%=36.97），與該表項次15之3玻璃珠複價7.4元，合計為44.37元，應以此計算減價金額云云。然依系爭契約第4條第1項約定，減價收受者，按不符項目標的之契約價金計算減價金額，如工料不符者，得以工料之差額為準，而本件兩造均以工料計算，業如前述，又各工料之價額應依單價分析表之記載為準，是依其約定文義，自係以單價分析表中各工料之價格為準，而非就該工料之各個組成單元之價格計算，況該項次亦僅記載：「熱塑性塑膠反光材料（含玻璃珠）」，單價46.22元、複價92.44元，並無個別組成單元之價格，是華園公司逕以玻璃珠之比重計算出玻璃珠之價格，並據以計算減價金額，顯乏依據，而不足採。
⑷另臺北市新工處抗辯：本件應以系爭契約單價分析表項次15
之1、2、3之複價，依序為3.88元、92.44元、7.4元，合計1
03.72元（3.88+92.44+7.4=103.72），據以計算減價金額云云。惟上開項次15之1為「產品，接著劑（熱塑性塑膠標線用）」（見原審卷第41頁），顯與反光度無關，該材料之瑕疵不會導致系爭標線反光度不符規範檢驗標準，此項次之工料應不得列入計算，臺北市新工處此項所辯，委無足取。
⑸依上所述，影響系爭標線反光度不符規範檢驗標準之工料，
為系爭契約單價分析表項次15之2、3之工料，自應以該二項次之工料價格據以計算減價金額。查項次15之2工料之複價為92.44元、項次15之3之工料複價為7.4元，合計為99.84元（92.44+7.4=99.84）。又系爭契約詳細價目總表之工程費為8,645萬934元（含稅什費）、稅什費為865萬8,921.12元（見原審卷第110頁），可知稅什費占各分項工程費比例為1
1.131%[8,658,921.12÷（86,450,934-8,658,921.12）≒
0.11131]，為兩造所不爭執。再系爭工程標線之結算數量為1萬1,550.42平方公尺，亦為兩造所不爭執。基此計算，本件減價金額應為128萬1,556元[99.84X11,550.42x（1+11.131%）=1,281,556元，元以下四捨五入，下同]。
⒊按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，並衡量債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為斟酌之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例參照）。查：
⑴依系爭契約材料、設備檢（試）驗一覽表記載，關於系爭標
線檢驗項目有「比重（23℃）」、「軟化點」、「塗膜外觀」、「不黏著乾燥性」、「0度-45度擴散反射率（限白色）」、「黃色度（限白色）」、「耐磨耗性（就100轉而言）」、「壓縮強度」、「耐鹼性」、「玻璃珠含量」、「厚度」、「反光度」等12項（見原審卷第34頁），反光度僅係其中之一，又臺北市新工處既依系爭契約第4條第1項減價收受，足見系爭標線雖反光度不足，但無礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用。是依該條項約定，處以減價5倍之違約金為640萬7,780元（1,281,556x5=6,407,780），又依同條項但書之約定，減價及違約金合計總額不得逾詳細價目表所定該項金額，而系爭契約詳細價目表所定系爭標線單價為每平方公尺246.79元（見原審卷第107頁），則該工項減價及違約金上限為316萬7,820元[246.79X11,550.42（1+11.131%）=3,167,820元]，惟如此減價及計罰違約金之結果，致該工項價款全部遭扣抵，使華園公司分文未得，臺北市新工處卻不花一毛取得工作成果，因認上開違約金之約定，顯屬過高，應予酌減。
⑵臺北市新工處雖辯稱：華園公司於投標前已衡量自己履約之
意願、經濟能力，違約時所受損害之程度，本於自由意識及平等地位而參與投標，簽訂系爭契約，應受違約金約定之拘束，法院亦應予尊重，不應酌減云云。惟契約條款固係本於當事人雙方意思表示合致而訂立，訂約前契約當事人各衡酌其能力，而在自由意識下而為意思表示，然履約之結果，若有顯失公平之情況，法院非不得予介入調整，此觀諸民法第252條規定之立法理由揭櫫：「謹按違約金之數額，雖許當事人自由約定，然使此約定之違約金額，竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時，債務人尚受此約定之拘束否，各國法例不一。本法則規定對於違約金額過高者，得由法院減至相當額數，以救濟之。蓋以保護債務人之利益，而期得公平之結果也」甚明，是臺北市新工處本項所辯，尚非可採。
⑶本院審酌：華園公司為系爭工程之專業廠商，如其對系爭工
程之工料、規範檢驗標準有意見，得於招標期間異議，請採購單位說明，其並未為之，參與投標，應係認可公告採購之工料及規範檢驗標準，於簽訂系爭契約後，應本於誠信原則履約，茲竟以玻璃珠比例不足之材料施工，形同減料，壓低其投標價額，對於其他參與投標之廠商，形成不公平競爭，而系爭工程攸關大眾用路人之往來安全，臺北市新工處基於權責，督促其依約履行，以保人民生命、身體、健康及財產上之安全，其依約計罰違約金，具有正當性；惟系爭標線之缺失，無礙安全及使用需求，亦未減少通常之效用，致臺北市新工處損害尚輕等一切情狀，爰以前述應扣減之工料單價每平方公尺99.84元，占系爭契約詳細價目表所列本件工項單價每平方公尺246.79元（見原審卷第107頁）之比例40%（
99.84÷246.79≒40%），計罰違約金為適當，依此酌減。至於華園公司主張應酌減至18%，並無足取。故臺北市新工處得請求之違約金為51萬2,622元（1,281,556×40%=512,622）。
㈢本件臺北市新工處得減價128萬1,556元、計罰違約金51萬2,
622元，合計為179萬4,178元（1,281,556+512,622=1,794,178）。惟其對華園公司及建道公司減價及計罰違約金共316萬7,849元，溢扣137萬3,671元（3,167,849-1,794,178=1,373,671），該部分屬未給付之工程款性質。又建道公司已將此部分之債權，讓與華園公司，有債權讓與契約書可考（見原審卷第42頁），從而華園公司依民法第490條規定及系爭契約第5條約定，請求臺北市新工處給付137萬3,671元及自起訴繕本送達（回證見原審卷第47頁）翌日即103年5月22日起算之法定遲延利息之範圍內，即屬有據；逾此範圍之請求，則非有據。
五、綜上所述，華園公司依民法第490條規定及系爭契約第5條約定，請求臺北市新工處給付137萬3,671元及自103年5月22日起算法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，駁回華園公司之請求及假執行之聲請；就上開應准許部分，為臺北市新工處敗訴之判決，並依兩造聲請諭知擔保金額准、免假執行，均無不合。兩造各就其敗訴部分提起上訴，指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其等之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年6月21日
民事第九庭
審判長法官林金吾
法官蔡和憲法官劉坤典正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年6月21日
書記官黃麗玲