裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第2875號刑事判決
裁判日期：民國97年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第2875號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人彭大勇律師被告丙○○
乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（95年度偵字第21457號），本院判決如下：
主文甲○○共同連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑貳年。又共同明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日。
應執行有期徒刑貳年貳月。
丙○○共同連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
乙○○共同連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。又共同明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。應執行有期徒刑捌月。
事實
一、緣甲○○、乙○○共組詐欺集團，謀以對外販售無支付可能性之支票（俗稱芭樂票）給歹徒用於詐取他人之金錢或財物（渠等所涉詐欺等案件，業經本院判決），即自民國94年5月底某日起至同年8月底前某日，陸續覓得有施用第一級毒品 海洛因 及第二級毒品 甲基安 非他命習慣之 夏啟鳳 、 劉玉 惠以及 陳世傑 加入集團，出名擔任虛設之鑫鳳事業有限公司與順發傑企業有限公司之人頭負責人並配合申領支票，除以提供食宿、零用金為酬勞外，另見其等均有毒癮，甲○○、乙○○與後期加入該詐欺集團之丙○○（所涉詐欺等案件，業經本院另行判決）均明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，而甲○○、乙○○亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，且甲基安非他命類藥品並係經行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，均不得轉讓，竟單獨或共同基於無償轉讓之概括犯意聯絡，於附表編號①至⑥所示之時、地，轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予附表所示之 劉玉惠 、夏啟鳳及陳世傑等人施用。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。經查，本件除證人劉玉惠、陳世傑於警詢之陳述及被告丙○○於本院審理時提出之「自白書」對被告甲○○之部分，均為傳聞證據，無證據能力外，其餘公訴人及被告甲○○、丙○○、乙○○與被告甲○○之辯護人就本件作為認定事實所引用之相關供述證據，均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第177頁），又本院審酌各該證據作成之客觀條件及環境認為適當，亦查無其他違法不實之情事，復無顯不可信之情況，依前揭規定，即應認有證據能力。至其餘資以認定被告三人犯罪事實之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，均認具有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告甲○○固坦承有找夏啟鳳、劉玉惠及陳世傑為人頭設立公司請領支票，每星期並提供一個人七千元為代價，惟矢口否認有轉讓毒品之犯行，辯稱：我是94年6月才認識夏啟鳳，於94年6月初才認識劉玉惠，於94年8月才認識陳世傑，我是提供食宿、錢給他們，我沒有提供海洛因、安非他命做為申辦支票的部分代價，我只有在乙○○那裏看過劉玉惠吸毒一次，毒品來源我不楚，我最多只成立幫助吸食罪云云。詰之被告丙○○固坦承曾交付海洛因予陳世傑施用之事實，惟辯稱：我未轉讓毒品予劉玉惠，且我認為指示幫助陳世傑施用，不知道會構成轉讓云云。而被告乙○○固坦承有介紹證人夏啟鳳、劉玉惠參與詐欺，並提○○○鎮○○路、中山北路2段87巷某處及同路段351巷64弄1號等處房屋供其等住宿，惟矢口否認有何轉讓毒品之犯行，辯稱：甲○○告知我若是介紹一個人頭給他辦票，給我三萬元，他們吃藥那麼大，我沒有那種財力，劉玉惠、陳世傑住在一起，他們常有跟我要毒品，但我沒有提供毒品云云。
二、經查：㈠就附表編號①所示犯罪事實，業據證人劉玉惠於偵查中結證
稱：94年5月底 小四 （即甲○○）有到竹北找我，給我二次海洛因；偵訊中講到乙○○、丙○○及小四給我毒品海洛因的事情真的，他們確實都有給過我毒品，就是當人頭申請支票的代價，我有親眼看到他們拿毒品過來，也有一起施用，期間大概是94年5月底到9月這段期間；5月底提供毒品給我只是一個甜頭，5月底剛開始甲○○有拿給我等語（見95年度偵字第21457號卷第35頁、第51頁），及於本院審理時結證稱：94年5月底我還未去楊梅之前，甲○○就曾拿毒品到我竹北市住○○路邊給我，他那時和我說好要開一家公司由我當負責人，甲○○在竹北市路邊交給我二次海洛因，數量一次是四分之一，約一公克，一次比四分之一少等語（見本院卷第42頁）。觀諸證人劉玉惠證述之內容前後一貫，堪信其應非甘冒偽證罪責而惡意誣指被告甲○○之情事，是證人劉玉惠之證述應可採信。
㈡如附表編號②所示犯罪事實，業據證人 夏啟鳯 於偵查中結證
稱：我住中山北路與萬大路那邊，他們每隔三、四天就給我們錢及毒品；毒品是乙○○跟小四（即甲○○）二人給的，大部分是是海洛因，數量是二、三天給四分之一的量，而四分之一指五千元可以買的量，這四分之一還要我跟劉玉惠一人一半；乙○○會再跟小四算錢，我看過他記一本筆記本，記載幾月幾日我或劉玉惠拿多少毒品多少錢；乙○○拿毒品海洛因來的時候，都是給我們（即夏啟鳯與劉玉惠）二個人用，量大概是四一；給毒品的目的是當人頭的代價等語（見95年度偵字第21457號卷第38頁、第53頁），及本院審理時結證稱：我知道我與劉玉惠向乙○○拿的毒品，錢是甲○○與乙○○算的，是因為乙○○的錢都是向甲○○拿的；我在94年間住在楊梅萬大路公寓時，是由乙○○提供毒品給我，時間我忘了。應該是94年5月，乙○○就曾提供毒品給我施用，94年5月底到6月中乙○○是提供海洛因，次數忘了，數量約三千元左右的數量，我與劉玉惠平分；每次都三千到五千，五千就約有四分之一的量。94年6月中以後我與劉玉惠搬到楊梅中山北路2段87巷公寓去住，直到94年7月1日我入監為止，乙○○有提供海洛因給我及劉玉惠施用，數量也是三千至五千元的量，次數很多次等語（見本院卷第48至53頁），核與證人劉玉惠於偵查中結證稱：乙○○負責介紹人頭，毒品是小四（即甲○○）聯絡乙○○拿給我們，後來乙○○被捉，就由小四直接交給我們或拿錢給我們去買；乙○○都給海洛因，量多的話可能二、三天給一次，每三天一或一點二公克，含袋重零點二公克；乙○○除了供應我我弟弟毒品外，也有供應夏啟鳯；小四怕我們跑掉，所以用毒品控制我們，並由乙○○負責看管；偵訊中講到乙○○給我毒品海洛因的事情真的，他們確實都有給過我毒品，就是當人頭申請支票的代價，我有親眼看到他們拿毒品過來，也有一起施用，期間大概是94年5月底到9月這段期間，5月底提供毒品給我只是一個甜頭；到了乙○○那邊去就是由乙○○拿給我；夏啟鳯講毒品的部分沒有錯等語（見95年度偵字第21457號卷第35頁、第51頁、第53頁），及於本院審理中結證稱：我確有在偵查中向檢察官結證稱乙○○、丙○○及甲○○都有給我毒品施用，是人頭申請支票的代價；乙○○有供應夏啟鳳毒品；他們提供毒品的時間約在94年5月底開始到同年9月間為止；自94年5月底與夏啟鳳住○○○鎮○○路，毒品是一起施用的，乙○○及甲○○就有提供毒品給我們施用，因為甲○○有說要提供毒品給我，但毒品都是乙○○拿給我們，但我不知道乙○○交給我的毒品是否是甲○○給的，數量不一定，我跟夏啟鳳合起來大約比四分之一少，次數太多，我記不起來；後來我先與夏啟鳳搬到中山北路2段87巷的大樓，乙○○也有提供海洛因給我及夏啟鳳，數量他有限制四分之一用幾天等語（見本院卷第41至47頁）相符，堪信證人夏啟鳳、劉玉惠之證述均非憑空杜撰之詞，可以採信。
㈢就附表編號③所示犯罪事實，業據證人夏啟鳳於偵查中結證
稱：毒品是乙○○跟小四（即甲○○）二人給的，安非他命只有一次；乙○○有拿安非他命給我一次；給毒品的目的是當人頭的代價等語（見95年度偵字第21457號卷第38頁、第53頁），及於本院審理時結證稱：乙○○約在94年6月10日左右，有提供一次安非他命給我施用，數量是二千元左右的量等語（見本院卷第48至53頁），互核其證述之內容前後相符，當非虛構之詞。且證人夏啟鳳與被告甲○○並無宿怨，應無甘冒偽證罪責而惡意誣指被告甲○○、乙○○之必要，稽此益徵證人夏啟鳳之證述為真。
㈣如附表編號④所示犯罪事實，業據證人劉玉惠於偵查中結證
稱：乙○○及小四給我毒品海洛因的事情真的，他們確實都有給過我毒品，就是當人頭申請支票的代價，我有親眼看到他們拿毒品過來，也有一起施用，期間大概是94年5月底到
9月這段期間，到了乙○○那邊去就是由乙○○拿給我等語（見95年度偵字第21457號卷第51頁），及於本院審理時結證稱：夏啟鳳於94年7月1日被警察查獲，我就搬到中山北路2段351巷64弄1號大樓；乙○○拿海洛因給我施用，數量有時是四分之一，有時比四分之一少，如果是四分之一數量，約三、四天再給我一次；如果量少（一千元的量）就每天給，四分之一（一公克的量）就三、四天給一次；量多時如果用的凶，就二、三天給，若沒有用的凶，就三、四天給等語（見本院卷第41至47頁）。觀諸證人劉玉惠證述之內容亦前後一貫，亦堪信其並無甘冒偽證罪責而惡意誣指被告甲○○及乙○○之必要，是證人劉玉惠之證述堪信屬實。
㈤如附表編號⑤、⑥所示犯罪事實，業據證人劉玉惠於偵查中
結證稱：甲○○有透過丙○○拿四、五次毒品給我們，是我被押在 李建生 家時，也有小四直接拿到李建生給我二、三次；乙○○、丙○○及小四給我毒品海洛因的事情真的，他們確實都有給過我毒品，就是當人頭申請支票的代價；我有親眼看到他們拿毒品過來，也有一起施用，期間大概是94年5月底到9月這段期間；乙○○被抓之後再由甲○○跟丙○○交互拿給我們；甲○○跟丙○○在李建生家還拿毒品給我是因為我弟弟陳世傑也當他們人頭，所以他們拿毒品給我們二個用，我想是要我陪到底等語（見95年度偵字第21457號卷第51至51頁），及於本院審理時結證稱：乙○○於94年8月25日入監後，丙○○於94年9月我被押到中壢（自立新村）李建生家時才拿毒品給我，我住李建生家半個月，他們也有提供我及陳世傑海洛因，數量比四分之一少，次數忘了，因為陳世傑要當他們另一家公司的人頭，他們就以陳世傑名義給我施用等語（見本院卷第41至47頁）。而證人陳世傑於偵查中亦結證稱：我當順發傑負責人是因為我沒錢施用毒品，我表姐劉玉惠於94年8月底跟我說有錢賺，有地方住，又有毒品可施用，所以我跟劉玉惠一起當人頭；如果我沒錢時，打電話給甲○○他就會給我；後來丙○○會直接拿毒品給我；人頭申請支票一本二萬元，毒品錢就從二萬元那裏扣等語（見95年度偵字第21457號卷第27頁反面），嗣於本院審理時復結證稱：丙○○應該是在94年9月間在自立新村李建生住處那裏提供海洛因給我，數量一點點，應該是二次；我幫甲○○辦一本就有二萬元，後來我沒有錢又提藥，丙○○就拿毒品給我，提藥時丙○○在時我跟他說等語（見本院卷第55頁）。並經被告丙○○於本院審理時經轉換為證人身分後結證稱：劉玉惠盜領人頭戶內二十萬元，他告訴我們十二萬元他已經拿去買海洛因了，講完後他從身上拿出一小包海洛因，陳世傑在旁邊，他說他要施用，我問甲○○之後，甲○○說怕陳世傑施用過量，所以我還是把海洛因拿給甲○○，之後因為每個星期都要給陳世傑七千元，就跟陳世傑約定要給他五千元，再將劉玉惠交付的海洛因其中一點點數量交給陳世傑施用一、二次，這是陳世傑主動向我要求，我再問甲○○，甲○○也表示同意，這樣好像有二、三次，直到用完為止。自白書說從94年9月起到10月中旬止，每星期一甲○○就會打電話叫我到他龍潭住處拿取陳世傑人頭費用七千元及沒入劉玉惠購買之海洛因毒品一小包送至李建生住處給陳世傑，這一個月內共計四到五次，直到94年10月中旬陳世傑入獄而結束等語是事實，陳世傑要求給七千元，我們就給陳世傑現金五千元，其他就以劉玉惠的毒品抵充，我自白書寫的人頭費用七千元是指包含現金五千元及毒品，次數應該是四到五次。我拿毒品到李建生住處給陳世傑的量是一小包，可供他使用二、三次的量。通訊監察譯文所載甲○○問說「你今天幾點拿給他」等語，是在說明我拿毒品給陳世傑等語（見本院卷第220頁）。互核上開證人先後證述之內容及彼此間證述之情節均屬一致，且證人陳世傑、劉玉惠與被告甲○○、丙○○彼此間又無宿怨仇隙，當無甘冒偽證罪責而故意誣指之可能，堪認證人陳世傑、劉玉惠及被告丙○○上開證述非虛。又被告甲○○係聘僱被告丙○○在集團中擔任司機，所得利益有限，丙○○應無以自己費用提供證人陳世傑毒品之理，稽此益徵丙○○係依被告甲○○指示，將甲○○所提供之毒品轉讓予陳世傑無訛。
㈥被告乙○○於警詢及偵查中供稱：劉玉惠及陳世傑有在施用
毒品，他們有叫我提供毒品給他們使用，我有撥電話給甲○○告知上情，甲○○就說要我聯絡藥頭送毒品給劉玉惠等人使用，他會付錢；劉玉惠是 張志強 與夏啟鳯介紹認識的，他們三人一住到楊梅中山北路2段351巷64弄1號1樓我承租地點，約是94年5、6月住的，後來劉玉惠又叫陳世傑過去住等語（見95年度偵字第21457號卷第7頁、第31頁反面），與證人夏啟鳯、劉玉惠、陳世傑證述之情節吻合，益徵被告乙○○於警、偵訊供述為真，其嗣後翻異前詞否認轉讓毒品，不足採信。另參酌被告乙○○在被告甲○○詐欺集團之地位，係受被告甲○○指揮，擔任介紹、管理與安排夏啟鳯等人食宿之工作，並收取每一個人頭三萬元之介紹費，則被告乙○○若非受被告甲○○指示，應無主動提供毒品之理，是被告甲○○所辯亦僅係卸責之詞，非可採信。
㈦此外，依證人陳世傑使用之0000000000號行動電話通信監察
譯文所載，其與被告甲○○使用之0000000000號、丙○○使用之0000000000號行動電話，於94年10月4日下午4時14分（見95年度偵字第21457號卷第14頁反面）、同年月5日下午4時及晚間8時15分（見同上偵卷第15頁反面至第16頁）、同年月9日晚間11時11分及11時22分（見同上偵卷第18頁）與同年月10日上午11時7分及上午11時47分（見同上偵卷第18頁反面）等通話內容，都是關於甲○○與丙○○提供毒品予陳世傑的談話內容，有證人陳世傑於警詢時之證述（見同上偵卷第9至10頁）及劉玉惠於警詢時證稱甲○○（即綽號「小四」）改用0000000000號行動電話，陳世傑是用0000000000號電話聯絡等語（見同上偵卷第12頁反面）作為彈劾證據為憑，堪信上開通訊監察譯文之內容為真，益徵被告甲○○確有如附表編號①至⑥所示之轉讓毒品海洛因及禁藥甲基安非他命等行為。
㈧被告甲○○另辯稱：證人劉玉惠係因被抓到盜領帳戶金錢故
挾怨報復，是其證述不實云云。惟衡諸常情，證人劉玉惠若係捏詞誣陷，除其本身之證述應有前後不一之情形外，與證人夏啟鳳、陳世傑及被告丙○○、乙○○所述之情節亦難一致，然依前所述，證人劉玉惠個人於警詢、偵查及本院審理時之證述內容均大致相符，且與證人夏啟鳳、陳世傑及被告丙○○、乙○○所述關於供應毒品之時間、地點、種類及數量，乃至於被告乙○○入監前後，實際提供毒品之人由被告乙○○變更為丙○○等情節亦相互吻合，足見被告甲○○上開辯詞應不足採。
㈨被告甲○○雖又辯稱：我是94年6月才認識夏啟鳳，於94年
6月初才認識劉玉惠，於94年8月才認識陳世傑云云。惟參酌被告甲○○於本院95年度重訴字第40號、95年度訴字第2220號詐欺案件中，亦坦承乙○○之友人張志強係於94年5月間，在乙○○之住處介紹其女友夏啟鳳與乙○○認識，以加入該詐欺集團，及夏啟鳳早於94年6月5日即出面擔任承租人，並由劉玉惠任保證人，向不知情之 鍾美智 承租其位於桃園縣楊梅鎮之鑫鳳公司設立處，核與證人夏啟鳳、劉玉惠所述加入被告甲○○詐欺集團並受讓被告提供毒品之時間相當，且衡諸情理，被告甲○○應在94年6月5日即承租鑫鳳公司設立處之前即已認識證人夏啟鳳、劉玉惠並確認其二人有參與詐欺集團之意願，且願聽命行事，方會著手令其等著手詐欺之部分犯行，足見證人夏啟鳳、劉玉惠所述係在94年5月底即認識被告甲○○並接受被告甲○○以毒品做為申請支票及開設空頭公司人頭之報酬等語，應可採信。
三、綜上所述，被告三人所辯均顯屬卸責之飾詞，不足採信，本件事證已經明確，被告三人之犯行均堪予認定，應依法論科
參、論罪科刑：
一、查被告甲○○、丙○○、乙○○行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用現行第二條第一項為「從舊從輕」之比較。又本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠刑法第三十三條第五款關於罰金最低額部分之規定，已由「
一元以上」修正為「新台幣一千元以上，以百元計算之」。而被告甲○○、丙○○、乙○○所犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，被告甲○○、乙○○所犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪等犯行，均有併科罰金之規定，其法定罰金刑之最低數額既已變更，即應有新舊法之比較，且經比較結果，以被告行為時即修正前刑法第三十三條第五款規定較為有利於被告三人。
㈡刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯
罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題。惟被告甲○○、丙○○、乙○○既係直接從事構成犯罪事實之行為，應論以實行犯罪行為之共同正犯，則適用修正施行前之刑法第二十八條規定論擬，並無不利於被告三人。
㈢刑法第五十六條連續犯之規定，業於95年7月1日修正刪除生
效，故修正後即應將各次犯行依刑法第五十條之規定以數罪併合處罰。是以，此條之刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法之結果，以適用修正前之刑法第五十六條規定較有利被告三人。
㈣修正前刑法第五十一條第五款規定：宣告多數有期徒刑者，
不得逾二十年；修正後則規定不得逾三十年。經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，仍應依修正前刑法定其應執行刑（最高法院95年5月23日第八次刑事庭會議決議、同院九十六年度台上字第一一五○號判決參照）。
㈤經綜合比較結果，修正後規定並未較有利於被告甲○○、丙
○○、乙○○，則應依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用行為時即修正前之法律。
二、按甲基安非他命係經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第十六條第一款（即現行藥事法第二十二條第一項第一款）之禁藥管理，同時亦屬毒品危害防制條例第二條第二項規定之第二級毒品，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品之數量及對象，有應依毒品危害防制條例第八條第六項及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形外，修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷（最高法院九十六年度台上字第三五八二號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬地方法院94年11月25日法律座談會刑事類提案第八號決議參照）。查本件尚無積極證據足以證明被告甲○○、乙○○所轉讓之甲基安非他命有應依毒品危害防制條例第八條第六項之規定加重其刑至二分之一之情形，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷。
三、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，公訴意旨認被告甲○○、乙○○就轉讓甲基安非他命部分應論以毒品危害防制條例第八條第二項之罪，尚有未合，惟其基本社會事實同一，應依法變更起訴法條。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告甲○○、丙○○、乙○○雖以提供海洛因或甲基安非他命予夏啟鳳、劉玉惠及陳世傑施用，作為其等加入詐欺集團之部分對價，惟查無證據足認被告甲○○、乙○○、丙○○確有收取任何對價，自難認有營利意圖，而仍應認係觸犯轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪。又被告甲○○、丙○○、乙○○轉讓前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與乙○○就附表編號②、③、④所示轉讓第一級毒品罪與轉讓禁藥罪及被告甲○○與丙○○間就附表編號⑤、⑥所示轉讓第一級毒品罪犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第二十八條之規定論以共同正犯。被告甲○○、丙○○、乙○○多次轉讓如附表編號①、②、④至⑥所示之第一級毒品予夏啟鳳、劉玉惠及陳世傑，時間密接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告甲○○、乙○○所犯轉讓第一級毒品及轉讓禁藥二罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。爰審酌被告甲○○、丙○○、乙○○均明知毒品海洛因及甲基安非他命對健康危害甚鉅，竟為使夏啟鳳等人配合參與另案詐欺之犯行而多次轉讓第一級毒品海洛因及轉讓一次禁藥甲基安非他命，所為非是，及被告甲○○在犯罪集團居於主導之地位、被告乙○○為介紹人與管理者、被告丙○○僅擔任司機乙職，暨被告丙○○於犯後已坦承部分犯行，表示懺悔，兼衡其等犯罪之手段、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另查，公訴意旨雖認被告甲○○、丙○○於94年8月25日至同年9月中旬間，另有六次轉讓海洛因予劉玉惠、陳世傑之犯行，因此部分尚乏積極之證據以資證明，本應為無罪之諭知，惟起訴意旨認此部分與前揭經本院論罪之轉讓第一級毒品罪間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、被告甲○○、乙○○、丙○○之犯罪時間均在96年4月24日以前，惟被告甲○○所犯轉讓第一級毒品罪，係屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第七款所列之罪，且本院判處之宣告刑已逾一年六月，與上開減刑條例所列之減刑條件即有未合，自無從獲得減刑之優惠。又被告甲○○所犯轉讓禁藥罪、被告乙○○所犯轉讓第一級毒品罪與轉讓禁藥罪，被告丙○○所犯轉讓第一級毒品罪，雖分屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第七款、第十二款之罪，但本院判處之宣告刑均未逾一年六月，合於上開減刑條例之減刑條件，應依上開罪犯減刑條例第二條第三項之規定，各減其宣告刑二分之一，並依同條例第十條、第十一條之規定定，就被告甲○○、乙○○部分其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第一項，藥事法第八十三條第一項，修正後刑法第二條第一項前段、第十一條前段，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、第十條第一項、第十一條，判決如主文。
本案經檢察官周芝君到庭執行職務。
中華民國97年12月25日
刑事第十二庭審判長法官魏于傑
法官許雅婷法官李文娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官廖宜政中華民國97年12月25日附表：
┌──┬───┬───┬───┬────┬───────┬───────────┐│編號│轉讓者│收受者│毒品│轉讓時間│轉讓地點│轉讓次數（頻率）及重量│├──┼───┼───┼───┼────┼───────┼───────────┤│①│甲○○│劉玉惠│海洛因│94年5月│劉玉惠位於新竹│二次。數量一次是四分之││││││底前尚未│縣竹北市住○路│一（約一公克），一次比││││││住到桃園│邊│四分之一少││││││縣楊梅鎮││││││││萬大路某││││││││處公寓前││││││││之某2日│││├──┼───┼───┼───┼────┼───────┼───────────┤│②│甲○○│劉玉惠│海洛因│⑴94年6│⑴乙○○所租位│約四天一次，重量大約三│││乙○○│夏啟鳳││月初到│於桃園縣楊梅│千元到五千元（五千元即││││││6○○○鎮○○路某處│約有四分之一量；供劉玉││││││⑵94年6│公寓│惠及夏啟鳳合用）││││││月中到│⑵乙○○所租位│││││││同年月│於桃園縣楊梅│││││││30○○○鎮○○○路2│││││││夏啟鳳│段87巷某大樓│││││││於同年││││││││7月1日││││││││因案被││││││││捕入獄││││││││）│││├──┼───┼───┼───┼────┼───────┼───────────┤│③│甲○○│夏啟鳳│甲基安│94年6月│乙○○所租位於│一次，數量約二千元左右│││乙○○││非他命│10日│桃園縣楊梅 鎮萬 │的量│││││││大路某處公寓││├──┼───┼───┼───┼────┼───────┼───────────┤│④│甲○○│劉玉惠│海洛因│94年7月1│乙○○所租位桃│約每一至四日一次，每次│││乙○○│││日後至同│園縣楊梅鎮中山│轉讓零點二至一公克││││││年8月25│北路2段351巷│││││││日（ 陳俊 │64弄1號大樓│││││││文因案被││││││││捕入監）│││├──┼───┼───┼───┼────┼───────┼───────────┤│⑤│甲○○│劉玉惠│海洛因│94年8月│⑴乙○○所租位│二次，每次數量不足一公│││丙○○│陳世傑││25日起至│園縣楊梅鎮中│克││││││同年9月│北路2段351│││││││中旬某日│64弄1號大樓│││││││劉玉惠脫│⑵「李建生」位│││││││離該集團│於桃園縣中壢│││││││止│市內壢里「自││││││││立新村」某處││││││││住所││├──┼───┼───┼───┼────┼───────┼───────────┤│⑥│甲○○│陳世傑│海洛因│94年9月│「李建生」位於│二次，重量不詳。│││丙○○│││中旬至同│桃園縣中壢市內│││││││年10月陳│壢里「自立新村│││││││世傑因案│」某處住所│││││││於10月11││││││││日被捕入││││││││獄│││└──┴───┴───┴───┴────┴───────┴───────────┘