裁判字號：臺灣臺北地方法院103年易字第602號刑事判決
裁判日期：民國103年11月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度易字第602號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告周為廷上開被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第3096號），本院判決如下：
主文周為廷明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑陸月，扣案含第三級毒品及偽藥愷他命成分之白色細結晶陸包（驗餘淨重合計壹拾肆點陸伍玖叁公克，含包裝袋陸只）均沒收。
事實
一、周為廷為未成年人，明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所稱之第三級毒品及管制藥品管理條例第三條所稱之第三級管制藥品，而粉末狀 之愷 他命顯非注射製劑，列屬藥事法第二十條第一款所稱未經核准，擅自製造者之偽藥，非經許可不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國一百零三年一月二十二日下午後某時，在位於臺北市○○街○○巷○○號四樓之住處，無償轉讓實際數量不詳之愷他命與少年呂○○、洪○○（少年真實姓名年籍詳卷）以施用， 嗣經警 持搜索票搜索周為廷上開住處，並扣得含第三級毒品及偽藥愷他命成分之白色細結晶六包（驗餘淨重合計十四點六五九三公克），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告固坦稱經警在其住處搜索扣得其所有含第三級毒品及偽藥愷他命成分之白色細結晶六包（驗餘淨重合計十四點六五九三公克），而於警察搜索當時，其住處尚有證人呂○○、洪○○、 張仁懷 在場，且其確實將所有之愷他命放在住處廚房等情，惟矢口否認有何轉讓愷他命之犯行，並辯稱：伊都是將自己之愷他命放在廚房桌上，案發當天，伊並不知道呂○○、洪○○有拿伊所有之愷他命施用，伊於警詢、偵查中陳述之意思，係伊知道呂○○、洪○○平時有在施用毒品之習慣而張仁懷平時並未施用，警詢筆錄中關於伊提供呂○○及洪○○施用愷他命之記載，係將伊意思記錯，偵訊筆錄關於呂○○及洪○○在伊住處施用愷他命及提供愷他命之記載，則是指其他次，並非指本次云云。經查：
㈠證據能力部分：
被告對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均得作為證據。
㈡實體認定部分：
⑴本案經警搜索被告住處，扣得被告所有含第三級毒品及偽藥
愷他命成分之白色細結晶六包（驗餘淨重合計十四點六五九三公克），而於警察搜索當時，被告住處尚有證人呂○○、洪○○、張仁懷在場，且被告確實將所有之愷他命放在住處廚房等情，為被告所不否認，核與證人呂○○、洪○○、張仁懷、 陳斌魁 、 顏世炤 分別於警詢、偵查及本院審理中陳述情節大致相符，並有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可參，自堪信上開事實為真實。
⑵證人洪○○於本院審理中結證稱：伊去過被告新東街住處二
、三次。搜索當天，伊是自己搭計程車前往，由被告幫伊開忙，張仁懷已經在那邊了，後來被告一人離開，伊在該處廚房盤子上看到愷他命，數量不多，伊不敢一次抽太多，所以就在每支煙放一點點愷他命，共抽四、五支，伊忘記是否有留下些許愷他命未施用完畢，那些愷他命不是伊的，伊也不知道愷他命是誰的，伊事先並未詢問他人是否可施用，之後被告回來沒發現伊抽愷他命，也沒詢問伊為何施用被告所有之愷他命，相同情況僅發生過這一次等語（見本院卷第八九頁至第九一頁）；證人洪○○於一百零三年一月二十三日移送本院訊問時陳稱：伊從上週開始施用愷他命，總共施用過二次，第一次是於上週在被告家施用過一次，後來警察搜索當天，伊去找被告及呂○○聊天，看到愷他命放在那邊，就好奇拿起來施用等語（見本院一百零三年度虞調字第一五號卷第八五頁背面）；證人呂○○於本院審理中結證稱：被告為伊哥哥之朋友，是哥哥要伊傳話給被告，伊才認識被告。伊去過被告新東街住處三、四次，曾在被告新東街住處施用愷他命二次，施用時間不記得了，其中一次是為警搜索當天，伊並不知道所施用的愷他命是誰的。在搜索之前也有一次在被告住處施用愷他命，也是在廚房盤子上看到愷他命，就自己拿來抽，事先沒詢問過其他人可否施用，之後也沒有人因愷他命數量減少而詢問伊是否有施用他人所有之愷他命。警察搜索那天傍晚，伊去被告新東街住處，當時洪○○、被告及張仁懷已經在該處了，伊在該處廚房看到打開倒在盤子上之愷他命，大約有二支煙的量，那些愷他命不是伊的，伊就自己做了一支K煙施用，剩下的量就留在那邊，施用前也沒有詢問其他人可否施用，施用當下只有自己一個人在，其他人都在客廳，被告是自己出去，還沒回來等語（見本院卷第八七頁至第八九頁）；依據上開證人洪○○、呂○○之陳述，可知證人洪○○、呂○○於本案案發當天均非第一次在被告住處施用被告所有置放在廚房之愷他命。
⑶另被告於本院準備程序中陳稱：「（問：你為什麼會認罪？
）答：K他命是我的，盤子上的K他命是我的，我知道他們來的時候會自由的抽，但我不知道他們什麼時候抽的。（問：你為何免費提供給他們抽？）答：那是我自己在抽的。（問：為何他們可以自己拿？）答：我不知道他們什麼時候在家裡抽，但我知道他們有在抽K，但是毒品是我的」等語（見本院卷第二五頁）；被告於警詢中之陳述經本院當庭勘驗，被告於警詢中亦明確表明：於警方搜索前，呂○○及洪○○曾施用伊所有的愷他命，不是 伊拿 給呂○○及洪○○施用，是呂○○及洪○○自己拿來施用的等語（見本院卷第六三頁、第六四頁），再參以證人洪○○、呂○○之前在被告住處施用愷他命後所產生之氣味及導致被告所有愷他命之數量減少等情狀，被告對於證人洪○○、呂○○前往其住處後會自行取用其所有之愷他命一情，應知之甚詳， 況愷 他命並非無交易價值之物，若被告本案並無免費提供愷他命與證人洪○○、呂○○施用之意，何以不在證人洪○○、呂○○前往其住處之時將其所有之愷他命妥為藏放，反將愷他命倒出放置在廚房盤子中任證人洪○○、呂○○自由取用，被告於本案案發時確有轉讓愷他命與證人洪○○、呂○○施用之意，甚為明確，被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，難以採信。⑷綜上所述，本件事證業已明確，被告所犯轉讓愷他命犯行，堪以認定。
二、按愷他命屬管制藥品管理條例第三條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第二條所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，上訴人所轉讓之愷他命，係粉末狀，顯非注射製劑，自非合法製造，是應認上訴人轉讓之愷他命，為國內違法製造之偽藥；又行政院於九十一年一月二十三日以院臺法字第○九一○○○一六○五號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，並於九十一年二月八日以臺衛字第○九一○○○五三八五號公告愷他命為管制藥品管理條例第三條第二項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第三十九條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第十六條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第五十七條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局九十八年六月二十五日管證字第○九八○○○五九五三號函為憑，有最高法院一百零二年度臺上字第四○七三號、第二四○五號判決要旨可參。本案被告轉讓予他人之愷他命均非注射製劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，及藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓愷他命予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，本案被告轉讓愷他命部分應適用藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪處斷。
三、核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪。公訴人就本案被告所犯轉讓愷他命之行為，係依毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪提起公訴，然就轉讓愷他命部分，應論以藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，業經本院認定如前所述，則公訴人據以起訴之法條尚有未洽，容或有所誤會，惟公訴人據以起訴之犯罪事實與本院認定之上開事實，基本社會事實核屬同一，且經本院當庭諭知被告可能觸犯上開罪嫌，起訴法條應予變更。爰審酌被告於本院審理中否認犯行，犯後態度難認良好，現正值青年，身體健全，明知愷他命為毒品及管制藥品，足以戕害人體健康，竟轉讓與其他少年施用，所為助長社會不良風氣，亦對國民身心健康造成危害，再審酌犯罪手法、犯罪之動機、素行、生活狀況、智識程度及犯罪所生危害等情狀，量處如主文所示之刑。
四、至於扣案之白色細結晶六包，含第三級毒品及管制藥品愷他命成分，驗餘淨重合計十四點六五九三公克，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可參，為違禁物，另上開細結晶之包裝袋六只，為被告所有供犯罪所用之物，應分依刑法第三十八條第一項第一款、第二款之規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官黃惠玲到庭執行職務中華民國103年11月19日
臺灣臺北地方法院刑事第十三庭
審判長法官唐于智
法官陳秋君法官陳筠諼上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊文茹中華民國103年11月20日附錄本案論罪法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。