裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第1230號刑事判決
裁判日期：民國104年01月09日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度訴字第1230號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃育彬選任辯護人黃紹文律師
黃溫信律師 徐美玉 律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1028號），本院判決如下：
主文黃育彬犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權壹年。緩刑參年，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣拾伍萬元。
事實
一、黃育彬於民國100、101年間，擔任臺南市政府工務局使用管理科二股約僱人員，負責聯合稽查業務、申報書審查及任務編排，並協辦臺南市新營區、鹽水區、下營區、白河區、仁德區之建築物公共安全稽查、建築物防火避難設施與設備安全檢查（下稱建築物公共安全檢查）網路線上申報之審核，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。 張福珍 係址設臺南市○○區○○路○○○巷○號1樓之民治KTV（該建築物另供同為張福珍經營之民治釣蝦場、歡樂假期電子遊戲場使用，建築物使用類組為B－1，以下均稱為民治KTV）實際負責人，其委託宏達建築物公共安全檢查有限公司負責人 羅忠仁 及具有防火避難設施類及設備安全類之專業檢查人資格之 歐國成 代為辦理民治KTV100年度之建築物公共安全檢查申報業務，並由歐國成經營之歐國成土木技師事務所具名為該申報案之檢查機構。嗣臺南市政府工務局於100年11月14日辦理「100年度建築物公共安全檢查抽複查」時，發現民治KTV有一處正門之避難層出入口寬度未達2公尺（經測量後該處出入口寬度為188公分），不符內政部營建署所頒「建築技術規則設計施工編」第90之1條第3款「（建築物使用類組為B－1者）每處出入口之寬度不得小於2公尺」之規定，及廣告招牌未設漏電斷路器及接地裝置等缺失，乃於100年12月9日以府工使二字第0000000000號函通知張福珍及該件申報案之檢查機構即歐國成土木技師事務所要求改善。羅忠仁接獲臺南市政府工務局來函後，認該處正門出入口寬度與規定之2公尺相差不多，僱工改善過於費事，乃指示張福珍向承辦此案之黃育彬探詢可否不予改善。嗣黃育彬於100年12月28日22時許，與友人 許廷安 等人前往民治KTV2樓之202號KTV包廂飲宴時，張福珍即前往接待，並向黃育彬探詢該複查不合格之避難層出入口可否不予改善，黃育彬乃當場答稱「沒有關係」。羅忠仁事後亦另行前往市政府工務局向黃育彬詢問可否不予改善出入口寬度即為改善申報，在確認黃育彬未要求改善後，羅忠仁、歐國成立即進行民治KTV複查改善後申報作業，於檢查報告書之避難層出入口檢查項目勾選「合格」，檢查記錄簡圖中，出入口則不實標示為「200（公分）」，再依上開資料製作不實之建築物公共安全檢查申報書，於101年2月8日登入臺南市政府工務局建築物公共安全檢查網路線上申報系統進行改善後申報（羅忠仁、歐國成所涉行使業務登載不實文書罪嫌，均經檢察官另為緩起訴處分確定）。詎黃育彬明知民治KTV之正門避難層出入口寬度不符前述「建築技術規則設計施工編」之規定，且並未改善，不應核可，竟因受張福珍、羅忠仁之請託，基於圖謀張福珍不法利益及於職務上所掌公文書上為不實登載之犯意，於同年2月10日，在其職務所掌屬電磁紀錄具準文書性質之上開建築物公共安全檢查網路申報作業系統「備查情形」欄點選「准予備查」，而將此不實事項登載於其職務上所掌之上開電磁紀錄上，並點選上開申報作業系統之「續呈」按鍵，將前述民治KTV改善申報案逐級轉呈不知情之主辦人員及上級後核准該案，足生損害於臺南市政府監督建築物公共安全之公信力及正確性，並使張福珍獲有免於支出改善民治KTV正門出入口寬度費用新臺幣（下同）11,000元之不法利益。
二、案經法務部廉政署移送臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5第1項亦有明文。查被告辯護人雖曾爭執證人羅忠仁、張福珍於廉政官詢問時所為證述之證據能力，然嗣後已於本院審理程序時改稱不爭執其證據能力（見本院卷二第15頁反面）；另以下引用其餘具傳聞性質之證據，因檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、卷附0000000000號及0000000000號行動電話通訊監察內容譯文，係臺南地檢署檢察官於偵查中認有就上開行動電話門號進行通訊監察之必要，經本院依檢察官之聲請核發100年度聲監字第838號、103年度聲監續字第403、449號等通訊監察書後，由執行通訊監察之機關依其通訊內容製作譯文，而上開通訊監察程序核無違反法定程序之情形，依通訊保障及監察法第5條第5項規定之反面解釋，本件通訊監察錄音譯文，具有證據能力。且檢察官、被告及被告之選任辯護人於本院準備程序及審理時，就本院所提示之上揭通訊監察譯文令渠等表示意見時，均不否認該等譯文內容之合法性及真正，自得採為本案認定犯罪事實之證據。
三、至以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢警違背法定程序取得之證據，且經本院依法踐行相關之法定調查程序，依法應有證據能力，併此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告於本院審理時對於前揭犯罪事實坦承不諱，核與證人羅忠仁、歐國成、張福珍於廉政官詢問及偵訊中、證人郭文典、沈榮洲（上開二人均為承包臺南市政府「100年度建築物公共安全檢查抽複查」業務之人員）、 吳兆民 （臺南市政府使用管理科二股股長）、許廷安於偵訊中、證人 蔡誌展 （臺南市政府工務局使用管理科民治KTV建築物公共安全案件主辦人員）於偵訊及本院審理中之證述相符【見臺南地檢署102年度偵字第1028號偵查卷宗（下稱偵卷）第16至21、34至49、41至43、48、49、50至63、64至68、70至76、78至9
2、191、192、196、197、206、207、211、215、217、232、239、240、253、254、261、263、265、268、287頁，本院卷一第169至181頁】，並有臺南市政府工務局約僱人員僱用契約書、臺南市政府100年12月9日府工使二字第0000000000號函暨所附100年度建築物公共安全檢查抽複查結果清冊、臺南市政府工務局101年6月11日南市工使二字第0000000000號函（說明民治KTV之建築物使用類組屬B－1類組）、民治KTV建築物公共安全檢查申報證明憑證（改善後申報）暨建築物防火避難設施與設備安全檢查申請書等資料、民治釣蝦場、歡樂假期電子遊戲場公共安全檢查申報證明憑證暨建築物防火避難設施與設備安全檢查申請書等資料、臺南市政府建管便民服務資訊網申請案件作業查詢網頁列印資料、臺南市政府103年8月1日府工使二字第0000000000號函、103年8月20日南市工使二字第0000000000號函暨所附建築物公共安全線上申報系統電腦介面操作畫面、被告所持0000000000號行動電話通訊監察譯文、證人羅忠仁所持0000000000號行動電話通訊監察譯文各1份在卷可參（見偵卷第97至104、12
1、132頁，本院卷一第187、189至218、220至223、225至227頁、本院卷二第27至79頁），足認被告前開出於任意性之自白確與事實相符，堪予採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按稱公務員者，係指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，刑法第10條第2項第1款定有明文。又按貪污治罪條例處罰公務員圖利行為，旨在促使公務員恪遵執行職務時之廉潔義務，以維官箴。故其所稱主管事務，係指公務員己身所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，其究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，固非所問，且不以有批示、核可、決行等最終決定權責之情形為限，即公務員對職務範圍內事務之種種處置，縱基於上下階級之隸屬關係，尚須依分層負責之相關規定，逐級呈由上層長官批示、核可或決行，然既屬該承辦公務員其依法負責辦理之事務，自仍屬其主管之事務（最高法院99年度臺上字第8136號判決參照）。次按依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限者，為刑法所稱之公務員，觀諸該法第10條第2項第1款前段規定甚明，學理上稱為身分公務員，其服務任職之由來，無論係考試晉用、選舉產生、約聘任用或政治特命，均無不可（最高法院100年度臺上字第27號判決意旨參照）。被告擔任臺南市政府工務局使用管理科二股約僱人員，負責協辦臺南市新營區、鹽水區、下營區、白河區、仁德區之建築物公共安全檢查網路線上申報之審核，自屬依法令服務於地方自治團體所屬機關、具有法定職務權限之公務員。另按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，刑法第220條第1項、第2項分別定有明文。查臺南市政府工務局係以上開建築物公共安全檢查網路線上申報系統受理各類建物物公共安全申報作業，而該系統中之「備查結果」欄，係供審核人員填載、勾選以表示其審核結果之用，依前開說明，此等電磁紀錄仍以刑法上之文書論。故被告於上開時、地在建築物公共安全檢查網路線上申報系統上「備查結果」欄位內所為之登載，自屬公務員登載於職務上所掌之公文書之行為無訛，先予說明。
(二)核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪及刑法第220條第2項、第213條之公務員登載不實罪。被告所犯上開2罪，係以一行為觸犯數罪名，均應依刑法第55條想像競合之規定，從一重之貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪處斷。
(三)按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在50,000元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。被告本件犯行所圖張福珍之不法利益為11,000元，金額在50,000元以下，情節堪認輕微，爰依法減輕其刑。又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。查本件被告因受羅忠仁、張福珍之人情請託而為本件犯行，圖利張福珍之不法利益亦非鉅大，己身亦未因之獲有利益，與一般公務員就巨額採購、重大工程等之圖利相較，情節顯然輕微，是其所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，為5年以上有期徒刑之罪，雖經依貪污治罪條例第8條第2項減輕其刑後，仍得科處有期徒刑2年6月以上之刑，猶嫌過重，有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人同情，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減之。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告任職於臺南市政府工務局，協辦建築物公共安全檢查業務，明知張福珍所經營之民治KTV出入口寬度不符法規，竟因受不當請託，在其職務所掌之建築物公共安全檢查網路申報作業系統「備查情形」欄點選「准予備查」，使張福珍獲有免於支出改善民治KTV該處出入口寬度費用之不法利益，更足生損害於臺南市政府監督建築物公共安全之公信力及正確性，惟念其所圖得之不法利益非鉅，且非自身得有利益，兼衡被告尚能於審理中坦承犯行之犯後態度，前無因犯罪遭科刑執行之紀錄，素行尚佳，暨其已婚、與雙親及2名未成年子女同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
(五)被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮致罹刑章，事後並坦承犯行、深表悔悟，可認被告經此偵、審程序及刑之科處當已知警惕，而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予以宣告緩刑3年。另為使被告明瞭所為造成之損害，促使其戒慎行止，預防再犯，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應向公庫支付如主文所示之金額。再按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。本案被告既係犯貪污治罪條例之罪，且受有期徒刑以上刑之宣告，爰依前開規定，宣告褫奪公權如主文所示，另依刑法第74條第5項之規定，緩刑之效力不及於從刑之宣告，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告於上開建築物公共安全檢查網路申報作業系統「備查情形」欄點選「准予備查」，轉呈不知情之上級後核准該案，涉犯刑法第216條、第213條之行使登載不實公文書罪嫌云云。惟刑法上所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之，若行為人於職務上所應掌理、製作之文書上為不實之登載，並逐級交由使用單位蓋章後，列入帳冊內，倘僅機關單位內部文書製作之流程，能否認已就文書之內容向他方有所主張，而為行使，非無疑義（最高法院92年度臺上字第1827號判決意旨參照）。查被告係臺南市政府工務局建築物公共安全檢查網路線上申報審核業務之協辦人員，負責初審工作，而依上開線上申報系統所設計之作業流程，建築物公共安全檢查申報案件經被告審核後，即需點選「續呈」按鍵，轉呈主辦人員及股長審核，此業據證人蔡誌展於本院審理時證述明確（見本院卷一第170、179頁），並有臺南市政府所提供之建築物公共安全線上申報系統電腦介面操作畫面在卷可參（見本院卷一第221至223、226、227頁），是被告將其製作之上開登載不實電磁紀錄準文書，依電腦申報系統所設計之作業流程逐級轉呈予主辦人員及上級之行為，應僅係為完成該準文書之製作，而屬機關單位內部文書製作之流程，難認被告有就文書之內容向他方有所主張而行使之行為。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告另有公訴人所指此部分行使登載不實公文書之犯行，被告此部分犯罪既尚不能證明，本應為被告無罪之諭知，然此部分犯行苟成立犯罪，與本件前開有罪之公務員登載不實罪及對主管事務圖利罪間，分別具有吸收關係之實質上一罪及想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第213條、第220條第2項、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳坤城到庭執行職務。
中華民國104年1月9日
刑事第八庭審判長法官彭喜有
法官洪士傑法官張玉萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年1月13日
書記官吳雅琪附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。