裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年抗字第1154號刑事裁定
裁判日期：民國112年02月24日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定111年度抗字第1154號抗告人即聲明異議人 林佑政 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國111年10月31日裁定（111年度聲字第3181號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即抗告人林佑政(下稱抗告人)所犯竊盜等5罪，前經臺灣臺中地方法院以110年度聲減字第1號裁定定應執行有期徒刑13年8月(下稱前案)，抗告人另犯施用第一級毒品等18罪，前經臺灣南投地方法院(下稱南投地院)以104年度聲字第107號裁定定應執行有期徒刑10年10月確定(下稱後案)。然前案所犯之5罪，經最高法院於民國110年2月25日以110年度台非字第84號、109年4月9日以109年度台非字第52號、109年12月3日以109年度台非字第125號、111年7月21日以111年度台非字第83號撤銷原判決，並自為判決，是上開原定應執行之刑基礎已變動，有重新定應執行刑之必要。又抗告人所犯前案所示竊盜等5罪，既經非常上訴撤銷並自為判決確定，該5罪原確定判決所生之效力，應自最高法院宣判時失其效力，原判決確定日期亦應失所附麗，此為當然之解釋，則抗告人所犯前案、後案共23罪，最先判決確定之罪即為後案中最先確定之罪，確定日期為103年3月11日，前案、後案其餘各罪之犯罪時間均在該確定日期前所犯，抗告人請求執行檢察官就前案、後案共23罪更定應執行之刑，遭臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官駁回，因認檢察官執行之指揮為不當，爰依法聲明異議。
二、原裁定意旨略以：抗告人前案所犯之竊盜、搶奪、強盜、使公務員登載不實、違反槍砲彈藥刀械管制條例等5罪，前經法院分別判決確定後，曾經臺灣臺中地方法院以103年度聲字第1855號裁定定應執行有期徒刑14年確定，嗣其中強盜罪於109年4月9日經最高法院以109年度台非字第52號撤銷改判，又經臺灣臺中地方法院以109年度聲更一字第10號裁定重定應執行有期徒刑13年10月確定，其後，因其中竊盜、搶奪、使公務員登載不實罪，分別經最高法院以110年2月25日以110年度台非字第84號、109年12月3日以109年度台非字第125號案件撤銷改判(使公務員登載不實罪部分再經南投地院以110年度聲減字第1號裁定減刑確定)，由臺灣臺中地方法院於110年7月2日以前案重定應執行有期徒刑13年8月在案，最高法院復於111年7月21日，以111年度台非字第83號撤銷改判前案中之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件。抗告人雖以前詞對臺中地檢署檢察官前開指揮之執行有所不服而提出聲明異議，惟揆諸前開說明，前案之竊盜、搶奪、強盜、使公務員登載不實、違反槍砲彈藥刀械管制條例等5罪，雖均經非常上訴後，由最高法院撤銷改判，但非常上訴之目的係在使原確定判決合法，原確定判決之確定日期並不因非常上訴撤銷原確定判決另行改判而失效，從而，仍應以原判決確定日期為界定數罪併合處罰之時點。是以，前案之竊盜、搶奪、強盜、使公務員登載不實、違反槍砲彈藥刀械管制條例等5罪之原判決確定日期分別為92年5月12日、92年5月12日、93年3月10日、95年4月20日、97年6月9日，而後案所示施用第一級毒品等18罪之犯罪日期為102年4、5月間至同年9月26日前某時，均非在前案最先確定之案件前所犯，自不符合合併定應執行刑之要件。是檢察官上揭否准抗告人之請求，尚無何違法或不當，抗告人以前詞指摘檢察官之執行指揮違法不當，為無理由，從而駁回聲明異議等語。
三、抗告意旨略以：㈠本案所涉之爭點應為非常上訴審撤銷並自為判決時且效力及
於被告，是否應可認為刑法第50條所指『裁判確定』之範圍？而按裁判應宣示者，一經宣示，對外發生效力；不宣示者，一經送達亦對外發生效力。裁判之效力一般區分為拘束力、確定力、證明力及執行力。就通常訴訟程序而言，裁判於無法聲明不服時確定，為形式確定力。但此項形式確定力，僅在程序面，基於法安定性之要求，亦不問何種判決均有之。因形式之確定，其判決之內容涉及具體刑罰權之存否及其範圍，為實質之確定，由此實質確定而生之效力，為實質確定力，屬於實體法上之效力，申言之，形式確定力為實質確定力之先決條件。是以，刑法之裁判所稱『裁判確定』，應係指在通常程序形式上已不能再行上訴者而言。然而經非常上訴審撤銷改判之判決（效力及於被告），就應否可認為刑法第50條所指『裁判確定』之範圍，原則上應取決於法律之規定，法律無明文時，則須探究各該訴訟行為之本質及涵義。
㈡首先，非常上訴依其設置之立法目的，學說上有三說（即統
一法令解釋說、純為保護被告利益說、折衷說），而其中折衷說為我國所採，揆其立法意旨，乃兼為保障被告利益而設，觀刑事訴訟法第447條、第448條規定自明。其次，提起非常上訴之實益，可否及於被告效力之問題？其判斷標準有二：按判決違背法令與訴訟程序違背法令之確定裁判，均得分別提起非常上訴，然非常上訴審認為非常上訴有理由時，其二者之處置方式及效果，均不相同。倘係『訴訟程序違背法令』者，則由非常上訴審諭知『原判決關於訴訟程序違背法令部分撤銷』，惟僅具理論上之效力。然若『判決違背法令者』，除了將該案件撤銷外，尚應就該案另行判決，其效力及於被告。亦即，非常上訴立法目的除為統一法令之解釋外，尚有所進行否定既判力之特別救濟程序。此即為釋字第181號、第738號理由書揭示：『為兼顧被告之利益，得將原判決撤銷另行判決，具有實質之效力』，及『…倘不予救濟，則無以維持國家刑罰權之正確行使，應有本法第447條第1項第1款之適用』意涵。㈢綜上，並就刑法數罪併罰而言，依刑法第50條之規範內容，
除所犯各罪須裁判確定外，尚須具有刑罰權之內容（即實質確定力），倘若無刑罰權之內容，僅有形式確定力之裁判（僅程序效力），當不在該條併罰之列，蓋此項專為實體法裁判併合論罪之利益而設。亦即檢察官所為據以執行之標的雖曾以原確定判決（形式確定及實質確定）而指揮執行，但倘若經非常上訴審就實體判決部分撤銷實質確定力改判後，檢察官乃須以『確定判決』即非常上訴審所宣示之內容而據以執行。由是可知，得以推論刑法第50條所指『裁判確定』當非僅只形式確定之確定裁判，尚須有實質確定力之確定裁判。在刑事確定判決後，經檢察總長提起非常上訴，經非常上訴審認為有理由，均依法應予撤銷，且該確定判決不利於被告而另行改判時，雖係使原確定判決合法，但僅係代替『原審法院所根據認定的事實』，依其原審法院『判決時』所適用之法律，使得違法部分『現在』成為合法，既是如此，當無再執原確定判決之判決日期為本案撤銷改判後為判決確定日之理。據此，究經非常上訴審之撤銷判決效力及於被告時之確定判決，可否應認為刑法第50條『裁判確定』所指？於現行法無明文時，應從刑法體系及訴訟理論（既判力）演釋結果為審究。不應僅具形式確定力而否準終審判決之效力作狹義的解釋。為此提起抗告懇請鈞院審酌，為適法之諭知，以昭誠服等語。
四、經查：㈠按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不
當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。而所謂「裁判確定」之「裁判」，係指所犯數罪中判決確定日期最早之裁判而言，該裁判之確定日期並為數罪併合處罰之基準日，必須其他數罪之犯罪日期均在該基準日之前，始得合併定其應執行之刑（最高法院109年度台抗字第872號刑事裁定意旨參照）。再非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實之認定。其依刑事訴訟法第447條第1項第1款但書，就該案件另行判決者，僅係「代替」原審法院，依據原認定之事實，就其裁判時應適用之法律為合法之裁判，使原確定裁判成為合法之裁判，並未使原確定裁判失其存在。從而，原確定判決之「犯罪日期」、「確定日期」並不因非常上訴撤銷原確定判決另行改判而變更或失效，仍應以原確定判決為界定數罪併合處罰之時點。且刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明。而判決、裁定確定後即生效力，檢察官如依確定裁判書（判決、裁定）內容指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。
㈡本件抗告人以前詞對臺中地檢署檢察官前開指揮之執行有所
不服而提出聲明異議，惟揆諸前開說明，前案之竊盜、搶奪、強盜、使公務員登載不實、違反槍砲彈藥刀械管制條例等5罪，雖均經檢察總長提起非常上訴後，由最高法院撤銷改判，但非常上訴之目的係在使原確定判決合法，原確定判決之確定日期並不因非常上訴撤銷原確定判決另行改判而失效，從而，仍應以原判決確定日期為界定數罪併合處罰之時點，已如前述。是以，前案之竊盜、搶奪、強盜、使公務員登載不實、違反槍砲彈藥刀械管制條例等5罪之原判決確定日期仍分別為92年5月12日、92年5月12日、93年3月10日、95年4月20日、97年6月9日，而後案所示施用第一級毒品等18罪之犯罪日期為102年4、5月間至同年9月26日前某時，均非在前案最先確定之案件前所犯，自不符合合併定應執行刑之要件。檢察官因之否准抗告人就前案、後案共23罪更定應執行刑之請求，即無何違法或不當可言。
五、綜上所述，本件抗告人指摘檢察官關於上揭執行之指揮不當，而據以聲明異議，尚難認為有理由。原審法院駁回抗告人聲明異議之裁定，於法尚無不合。抗告人仍執前開情詞再事爭執，依上述說明，其抗告亦難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國112年2月24日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官游秀雯法官陳鈴香以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官邱曉薇中華民國112年2月24日