臺灣高等法院臺中分院111年度金上訴字第2567號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年金上訴字第2567號刑事判決

裁判日期：民國112年02月24日

裁判案由：違反洗錢防制法等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度金上訴字第2557號111年度金上訴字第2567號上訴人即被告 吳忠孝 上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度金訴字第853號、第956號中華民國111年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第8715號、追加起訴案號：111年度偵字第22023號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳忠孝三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月；扣案之手機（廠牌：SONY）壹支沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾貳萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月；扣案之之手機（廠牌：三星）壹支沒收。
事實
一、吳忠孝依其智識程度及社會生活經驗，可預見「wongfeilee（ 李旺飛 )」允諾給予收取款項之5％至10％金額，作為其代為向他人收取不明款項並代為處理該款項之報酬，顯不合乎常情，且多與詐欺取財之財產犯罪密切相關，其代為收取款項之目的極有可能係詐欺集團為收取詐騙贓款，並製造金流斷點，掩飾、隱匿該詐騙所得之去向、所在，同時亦能預見「wongfeilee（李旺飛)」及邀請吳忠孝與「wongfeilee（李旺飛)」接觸之「LOVE」係屬由真實姓名年籍不詳成年人所發起，有三人以上成員組成，以實施詐術為手段，具有持續性或牟利性之有結構性詐欺集團成員，竟為賺取不法報酬，自民國110年11月間某日起，基於縱係參與上開詐欺集團犯罪組織及收取詐欺款項後再為處理而參與詐欺取財、洗錢亦不違背其本意之不確定故意，參與上開詐欺集團，擔任俗稱「車手」之收取詐欺款項工作，並可獲得其領取款項之5%至10%金額作為報酬。吳忠孝旋即與「wongfeilee」及其他所屬詐欺集團成員間，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向、所在之犯意（不確定故意）聯絡，由該詐欺集團某成員於110年12月3日，以LINE通訊軟體暱稱「李旺」與 湯閎羽 聯繫，對其佯稱：伊是臺南人，為美國派駐在葉門之軍醫，因為即將退休，要將內有黃金之包裹寄回臺灣，請其幫忙代收包裹，並請其代為繳納油費、關稅等相關費用云云，致湯閎羽陷於錯誤，依指示提領新臺幣(下同)95萬元現金後，於110年12月24日21時許，前往臺中市○○區○○路00○00號「泰安火車站」前，將該筆95萬元現金交付依「wongfeilee」指示前來收款之吳忠孝，又於110年12月29日中午12時許，在「泰安火車站」前，將提領之350萬元現金，交付吳忠孝收取。吳忠孝先後取得上開款項後，即分別至臺南市○○區○○路（靠近高等法院臺南分院對面）、臺南市○區○○路（後火車站斜對面）等處之比特幣ATM，掃描「wongfeilee」給予的比特幣錢包qrcode後購買比特幣，而製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在。吳忠孝並因收取上開款項而共獲得22萬2500元（合計收取445萬元，以約定報酬之最低成數即5％計算為22萬2500元)。嗣經湯閎羽發覺受騙後報警處理，經警於111年1月3日晚間7時40分許，在「泰安火車站」前，查獲再前來向湯閎羽收取580萬元現金之吳忠孝，並扣得其持用與「wongfeilee」聯絡之門號0000-000000號行動電話1支(廠牌：SONY，含SIM卡)，因而查獲上情。
二、吳忠孝於上揭時、地為警查獲後，已明知「wongfeilee」及所屬人員為詐欺集團成員，而其依「wongfeilee」指示前往收取之款項係詐欺集團向被害人詐騙所得之款項，仍與「wongfeilee」、「LOVE」及詐欺集團其他成員間，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向、所在之犯意（直接故意）聯絡，由該詐欺集團某成員於111年5月2日起至同年月16日間，以通訊軟體LINE暱稱「 王力 1961牛」與 巫秀香 聯繫，對其佯稱：伊名叫王力，是聯合國戰地救援醫生，因為即將退休，要將重要財產之貨物寄回臺灣，請其幫忙代收包裹，並請其代為繳納保險金云云，致巫秀香陷於錯誤，依指示將40萬132元現金，於同年月16日晚間6時45分許，在臺中市○○區○○路000號前，欲交付予依「wongfeilee」指示前來收款之吳忠孝，惟因巫秀香質疑吳忠孝，而約同吳忠孝前往位於○○路000號之統一超商永隆門市，嗣巫秀香尚在清點款項時，吳忠孝即於同日晚間6時47分許，遭員警當場逮捕而未遂。員警並扣得現金40萬132元（已發還巫秀香）及吳忠孝供與「won
gfeilee」、巫秀香聯絡之手機1支（廠牌：三星，含SIM卡，IMEI碼：000000000000000）。
三、案經湯閎羽訴由臺中市政府警察局刑事警察大隊、巫秀香訴由臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。故被告吳忠孝以外之人於警詢時之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決之基礎。
二、犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。關於加重詐欺取財及洗錢部分，本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告於本院準備程序時均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告吳忠孝矢口否認有何犯行，辯稱：我是糊里糊塗被利用的，我不是故意要做這件事，我是因為加入徵才活動，想要擔任兼職工作，我不知道收取的錢是詐騙款項，我沒有參與犯罪組織，也沒有參與詐騙云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告吳忠孝於原審審理時為認罪之陳述
（參原審金訴853卷第63頁、金訴956卷第189頁），核與證人即告訴人湯閎羽、巫秀香於警詢時證述之情節相符（見偵8175卷第37至40、51至53頁，偵22023卷第31至33頁），並有被告與「wongfeilee」之LINE對話內容擷圖、臺中市政府警察局刑警大隊扣押筆錄及扣押物品目錄表、告訴人湯閎羽之三義鄉農會帳戶及國泰世華商業銀行帳戶存摺封面與內頁明細影本各1份、告訴人湯閎羽與暱稱「李旺」之LINE對話內容擷圖(以上與告訴人湯閎羽有關；見偵8175卷第27至3
5、41至43、45至49頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、贓物認領保管單、告訴人巫秀香與暱稱「王力1961牛」之LINE對話內容擷圖、被告與「wongfeilee」之LINE對話內容擷圖、扣案現金及查獲照片3張(以上與告訴人巫秀香有關；見偵22023卷第41至49、53至60頁）在卷可稽。復有扣案之SONY廠牌手機及三星廠牌手機各1支可資佐證。
㈡刑法第13條所稱之故意並不限於直接故意（確定故意），並
包括間接故意（不確定故意）。「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極意圖；而「間接故意」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某種犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發生之積極意圖，但縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。查：
⒈關於被告參與詐欺集團犯罪組織及向告訴人湯閎羽收取詐騙款項部分：
被告於警詢及偵查中供稱：其平日係在臺南善化區科學園區之「漢唐集成」公司上班等語（見偵8715號卷第25、73頁)，及於原審審理時供稱：我學歷是專科畢業，有正當職業，在漢唐工程公司擔任台積電的現場監工，當時月收入約35000元等語（見原審853號卷第62至63頁），足見被告之智識程度與社會經驗均非低下、淺薄，且每月辛勤工作之月薪約為35000元。而被告與「wongfeilee」約定之報酬為收取金額之5％至10％，此據被告於警詢及偵查中供述明確（見偵8715號卷第24、88頁），則其自臺南北上臺中向被害人湯閎羽收取共445萬元，如依最低之5％計算，即可獲得22萬2500元，已逾被告辛勤工作半年之薪水，顯不符合經驗常情。至被告於偵查中曾辯稱：「wongfeilee」要幫一些年長的老人購買比特幣，我幫「wongfeilee」跟年長老人拿錢去比特幣ATM購買比特幣云云（見偵8715號卷第88頁），惟被告於偵查中自承其本身有投資虛擬貨幣（見偵8175號卷第72頁），則被告投資虛擬貨幣既得自行操作，何以告訴人湯閎羽如欲投資虛擬貨幣卻需透過被告代為操作？顯非合理。且以「wongfeilee」之角度觀之，倘收取之金額係代他人購買比特幣，則所購之比特幣仍屬支付款項之人所有，「wongfei
lee」卻要另支付該等金額之5％至10％予被告作為報酬，則「wongfeilee」要賺取何物？此明顯違反商業交易行情與成本效益，適足見該等款項即係「wongfeilee」向他人詐騙取得。況被告於警詢時亦供稱：「（你是否知道上述為詐騙？）我有懷疑過，但沒有很確定。」、「（你既然懷疑為何持續從事詐騙工作？）因為很好賺，且「wongfeilee」都跟我說是幫那女人做比特幣買賣，所以我就持續與他合作。」等語（見偵8715號卷第25頁），顯見被告亦已意識到上開不合情理之處，則依被告之智識程度與社會經驗，其應能預見其向被害人湯閎羽收取之款項為詐欺犯罪之詐得款項、其可能係分擔本案詐欺集團犯罪組織之工作並參與掩飾、隱匿特定犯罪所得去向、所在之洗錢行為，猶向被害人湯閎羽收取鉅額款項，並依「wongfeilee」指示於扣取其報酬後為「wongfeilee」購入比特幣，其主觀上具有縱使係收取詐得款項後再依指示購買比特幣而參與犯罪組織及洗錢亦不違背其本意之不確定故意，至為明確。
⒉關於被告向告訴人巫秀香收取詐騙款項未遂部分：
被告為如事實欄一所示對告訴人湯閎羽加重詐欺取財及洗錢等犯行，而於111年1月3日19時40分許，欲向告訴人湯閎羽再收取580萬元時為警查獲，其經警方(於111年1月4日製作筆錄）及檢察官（於111年1月4日及5月4日偵訊）偵辦後，應已明確知悉其依「wongfeilee」指示向他人收取之款項係詐欺之所得，竟仍於111年5月16日依「wongfeilee」之指示，前往向告訴人巫秀香收取40萬132元及欲用以購入比特幣，顯見被告係明知故犯，其此部分具有為三人以上共同詐欺取財及洗錢犯行之直接故意。
㈢被告向告訴人湯閎羽收取共445萬元，應獲得至少22萬2500元
(即收取金額之5％計算）之報酬，於扣除其報酬後，應係在臺南市○○區○○路（靠近高等法院臺南分院對面）、臺南市○區○○路（後火車站斜對面）等處之比特幣ATM，掃描「wong
feilee」給予的比特幣錢包qrcode購買比特幣：⒈被告於警詢時供稱：我向湯閎羽收取款項（95萬元、350萬元
），扣掉我應得的抽傭後，其他至臺南市○○區○○路（靠近高等法院臺南分院對面）及臺南市○區○○路（後火車站斜對面），先在比特幣機台感應「wongfeilee」給我的錢包qrcode，然後一張一張放進比特幣存款機內，完成後就拍照給「wongfeilee」檢視等語（見偵8715號卷第24頁）；另於偵查中供稱：收到95萬元及350萬元，扣掉我的報酬後，拿到臺南的比特幣ATM存入電子錢包等語（見偵8715號卷第88至89頁），參以被告與「wongfeilee」之LINE對話紀錄中，「wongfeilee」曾傳送比特幣交易之qrcode給被告（見偵8715號卷第27頁編號12之照片），堪認被告上開於警詢及偵查中之供述應係屬實，是其於原審審理時供稱：95萬元是在開元路橋下交給對方派來的一位女性，350萬元是在臺南市小東路地下道交給對方派來的一位男性等語（見原審853號卷第56頁），應係避重就輕之詞，尚難採信。另由上開供述內容，亦足見被告向被害人湯閎羽收取445萬元現金後，已取得其報酬無誤。
⒉被告於警詢時供稱：其與「wongfeilee」約定收款之報酬
為5％至10％不等等語（見偵8715號卷第24頁），及於偵查中供稱：「李旺飛」跟我約定我可以輕鬆賺到對方交付給我的款項5％到10％，我可以抽的％數由「李旺飛」決定，我先將收取的現金扣除我的報酬後，才兌換虛擬貨幣等語（見偵8715號卷第72頁）。另由被告與「wongfeilee」於111年1月3日之LINE對話紀錄顯示，被告與「wongfeilee」就其向被害人湯閎羽收取580萬元可得之報酬討價還價，最後議定被告匯入523萬元即可（見偵8715號卷第29頁），即被告可獲得之報酬為57萬元（即收取款項之9.8％）。對照被告於警詢時另供稱：其於110年11月向一名外勞收取22萬元之報酬為2萬元，於110年11月22日向「 李霞 」收取32萬元之報酬為3萬元，及於110年12月29日向「李霞」收取100萬元之報酬為10萬元等語（偵8715號卷第24頁），則其上開收取款項之報酬即為10％、9.3％及10％，顯見被告前開供述其報酬為收取款項之5％至10％等情，應係屬實。顯見被告向告訴人湯閎羽收取445萬元之報酬自不可能僅為1萬元（即收取金額之0.22％左右），是被告於原審準備程序時供稱：向湯閎羽這次收款有獲得1萬元報酬等語（見金訴853號卷第38頁)，及於原審審理時供稱：就報酬部分一開始對方沒有講得很清楚，也沒有5至10％，只有幾千元而已，5至10％是因為後來說若款項有超過百萬元才有5至10％的報酬，實際上湯閎羽部分我收到1萬元報酬，第一次95萬元部分只有給我4000元，第二次給我6000元等語（見金訴853號卷第62頁)，應與事不符而不可採。
惟依「罪證有疑利歸被告」之原則，其向告訴人收取445萬元之報酬，應以上開約定之最低成數即5％計算，應為22萬2500元。
㈣綜上所述，被告之所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行應堪認定。
二、論罪科刑㈠被告所參與之上開詐欺集團，係透過暱稱「LOVE」之女子邀
請而與「wongfeilee」接觸，進而加入該詐欺集團，而該集團之分工方式，係由詐欺集團成員致電向被害人實施詐術後，致被害人誤信而指定之地點交付現金，復由「wongfei
lee」指示被告至指定地點收取款項再購買比特幣，藉此製造金流斷點，造成檢警單位難以追查詐欺犯罪所得去向，堪認該集團為分工細密、計畫周詳之結構性組織，顯非為立即實施犯罪而隨意組成，復以施用詐術為手段，且組成之目的在於向本案告訴人及其他不特定多數人騙取金錢，具有持續性、牟利性之特徵，且其成員至少有被告、「wongfeilee」、「LOVE」及其他施用詐術之人，是本案詐欺集團核屬組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織無疑。故核被告就事實欄一所為參與詐欺集團犯罪組織之行為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；就事實欄一對告訴人湯閎羽所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪；就事實欄二所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪及洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪。公訴意旨雖認被告就事實欄二部分亦屬既遂，然被告於原審審理時供稱：告訴人巫秀香尚在清點款項時，我就被員警查獲了等語（見原審金訴853卷第57頁），及告訴人巫秀香於警詢時證稱：我至統一超商交錢時警察就突然進來等語（見偵22023卷第32頁），是被告雖於警詢時供稱：告訴人巫秀香清點款項金額，我就拍照傳給「wongfeilee」，然後我就準備離開云云，然卷內所附對話紀錄截圖，並無交付金錢之照片（見偵22023卷第58頁），是此部分應為有利於被告之認定，而認被告尚未取得告訴人巫秀香之款項，係屬未遂。是公訴意旨尚有未洽，然既遂與未遂間，僅係行為態樣不同，無庸變更起訴法條，附此敘明。
㈡被告與「wongfeilee」、「LOVE」及其他集團成員間，就
三人以上共同詐欺取財（既、未遂）、一般洗錢（既、未遂）犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢就事實欄一所示被告所屬詐欺集團成員對告訴人湯閎羽施以
詐術後，被告分別於110年12月24日、29日及111年1月3日向告訴人湯閎羽取款，各行為之獨立性極為薄弱，且犯罪目的與侵害法益同一，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應屬接續犯而論以一罪。
㈣組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，
以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度臺上字第1066號判決參照）。另最高法院大法庭業於109年2月13日以108年度台上大字第2306號裁定主文宣示：「行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑....」。是被告就事實欄一所示對告訴人湯閎羽所為加重詐欺取財犯行乃被告參與上開詐欺集團之首次犯行，揆諸上開說明，係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪及參與犯罪組織罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。另事實欄二所示之犯行，同上所述，亦係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財未遂罪及洗錢未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。
㈤被告就事實欄二所示犯行，已著手於犯罪之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按正犯之刑減輕之。
㈥被告所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦被告於原審審判中自白一般洗錢犯行，此部分原應依洗錢防
制法第16條第2項規定減輕其刑，惟此部分分別與加重詐欺取財（既、未遂）罪想像競合後，係從一重之加重詐欺取財（既、未遂）罪處斷，自無從適用上開規定予以減輕其刑，惟其此部分自白之犯罪後態度，仍作為法院量刑之參考。
㈧組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於
刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」業經司法院釋字第812號解釋認上開規定「就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」亦即自110年12月10日（公布日)起失其效力，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告向告訴人湯閎羽收取共445萬元，應獲得至少22萬2500元(即收取金額之5％計算）之報酬，於扣除其報酬後，應係在臺南市○○區○○路（靠近高等法院臺南分院對面）、臺南市○區○○路（後火車站斜對面）等處之比特幣ATM，掃描「wo
ngfeilee」給予的比特幣錢包qrcode購買比特幣，已如前述。原審僅依被告在原審審理時之供述而認被告係獲得1萬元報酬，且係將收取之款項交付予「wongfeilee」指派前來收款之女子等情，其事實之認定尚屬有誤。又上開22萬2500元犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵，原審僅諭知沒收、追徵1萬元，亦有未洽。㈡被告就事實欄二所示對告訴人巫秀香加重詐欺取財未遂犯行部分，應係基於直接故意而為，已如前述。原審認被告係基於不確定故意而為，自有未合。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判，且關於犯罪所得沒收之撤銷改判部分，本案雖係被告上訴，惟刑事訴訟法第370條有關不利益變更禁止原則之規定，係針對「刑」而言，非屬於刑罰之沒收，自不在此限（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會意見、最高法院87年度台上字第3621號判決意旨參照）。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思依循正途獲取穩定經濟收入，參加前揭詐欺集團而負責收取詐騙所得款項，價值觀念偏差，所為殊值非難；於原審審理時曾為認罪之表示（含一般洗錢犯行，原得依洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑），然於本院審理時猶卸飾責任，未能坦然面對錯誤；告訴人湯閎羽無意願與被告調解，有本院調解事件報告書在卷可按（見本院卷第85頁）；被告加入上開詐欺集團擔任取款車手，所居之地位與分工作屬次要；告訴人湯閎羽遭詐騙既遂之金額共445萬元，所受之損害非微；被告於原審自述專科畢業之智識程度，之前從事現場監工之工作，月收入約3萬5000元，須扶養母親之家庭生活與經濟狀況（參原審訴956卷第189頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另被告想像競合犯洗錢防制法第14條第1項（第2項）之輕罪，固有應併科罰金刑之規定，惟本院審酌被告係擔任取款車手，於犯罪所居之地位與分工係屬次要，本案向告訴人湯閎羽取得445萬元後，獲得22萬2500元，藉由沒收、追徵之程序已足以剝奪其犯罪所得，故本院認被告量處上開徒刑，已足以產生刑罰儆戒作用，並已充分評價行為之不法與罪責內涵，符合比例原則，爰不予併科輕罪之罰金刑。
四、沒收之說明㈠扣案之SONY廠牌手機1支，係被告所有供本案事實欄一所示對
告訴人湯閎羽犯罪所用之物；另扣案之三星廠牌手機1支，係被告所有供本案事實欄二所示對告訴人巫秀香犯罪所用，業據被告於原審審理時供述在卷（見原審853號卷第59頁、956號卷第185頁），爰依刑法第38條第2項規定，於各該罪刑項下宣告沒收。
㈡被告向告訴人湯閎羽收取共445萬元，應獲得至少22萬2500元
(即收取金額之5％計算）之報酬，已如前述，其犯罪所得並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。且本案雖係被告上訴，而原審僅就其犯罪所得諭知沒收、追徵1萬元，低於本院諭知沒收、追徵之金額，惟刑事訴訟法第370條有關不利益變更禁止原則之規定，係針對「刑」而言，非屬於刑罰之沒收，並不在此限，業如前述。
㈢洗錢防制法第18條第1項固規定「犯第14條之罪，其所移轉、
變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同」，此一規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。暨參諸最高法院100年度台上字第5026號判決「毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收。但該法條並未規定『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收」之意旨，本院認在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯罪行為人與否」之情形下，自宜從有利於被告之認定。從而，被告向告訴人湯閎羽取得445萬元，扣除其報酬22萬2500元後，其餘款項即422萬7500元已依「wongfeilee」之指示而購買比特幣，是被告對於上開款項並無處分權限，且未再實際管領之，依前揭說明，即非被告所有之物，自不得依洗錢防制法第18條第1項規定宣告沒收。
㈣另扣案之TSMC廠牌手機1支(IMEI碼：000000000000000），被
告於原審審理時供稱係其自己在公司使用之手機，與本案無關等語（見原審853號卷第59頁、956號卷第185頁），且無證據足以證明與本案犯行有關，爰不予諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項、第2項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第2項、第55條、第25條第2項、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官馬鴻驊追加起訴，檢察官王元郁到庭執行職務。
中華民國112年2月24日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官柯志民法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官吳麗琴中華民國112年2月24日附錄論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。