裁判字號：臺灣基隆地方法院101年訴字第151號刑事判決
裁判日期：民國101年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決101年度訴字第151號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告王政偉選任辯護人陳炎琪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一百年度偵字第四一九六號），因被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，且所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經本院裁定進行簡式審判程序審理判決如下：
主文王政偉持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月，減為有期徒刑壹年壹月，扣案第一級毒品海洛因伍包（淨重四六‧八九公克）、第二級毒品甲基安非他命玖包（驗餘淨重五二八‧六八公克），均沒收銷燬之，盛裝該等毒品之包裝袋（詳如附表編號一所示）均沒收。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，扣案第一級毒品海洛因伍包（淨重二三‧一九公克），均沒收銷燬之，盛裝該等毒品之包裝袋（如附表編號二所示）均沒收。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，扣案第一級毒品海洛因壹包（毛重０‧四公克），沒收銷燬之，盛裝該毒品之包裝袋（詳如附表編號三所示）沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案第一級毒品海洛因伍包（淨重四六‧八九公克）、第二級毒品甲基安非他命玖包（驗餘淨重五二八‧六八公克）、第一級毒品海洛因伍包（淨重二三‧一九公克）、第一級毒品海洛因一包（毛重０‧四公克），均沒收銷燬之，盛裝上開毒品之包裝袋（詳如附表所示）均沒收。
事實
一、王政偉前於民國九十二年間，因持有毒品案件，經本院以九十二年度基簡字第六七二號判處有期徒刑四月確定，於九十二年十二月二十五日易科罰金執行完畢（構成累犯）。仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有，仍基於持有毒品之犯意，先後為下列犯行：
㈠九十三年十二月二十九日凌晨一、二時許，在基隆市○○路
某處，向一名真實姓名年籍不詳綽號「兄仔」之成年男子，購買第一級毒品海洛因（扣案粉末中，有海洛因成分者，淨重四六‧八九公克，純質淨重二三‧九七公克；另一包無毒品成分，淨重七七‧二五公克）、第二級毒品甲基安非他命九包（合計淨重五二八‧九三公克，純質淨重約五０九‧三五公克，驗餘淨重五二八‧六八公克）而持有之，嗣經警於同日上午十二時五十分許在基隆市○○區○○路二五０之六號海景旅店九０二室搜索查獲，並扣得上開海洛因、甲基安非他命，進而悉上情。
㈡九十四年五月十一日某時，向真實姓名年籍不詳綽號「阿猴
」成年男子，在基隆市八堵火車站前，受寄放第一級毒品海洛因五小包（毛重二四‧六公克，淨重二三‧一九公克，純質淨重九‧六一公克）而持有之。嗣於翌日十八時三十分許，為警持搜索票在基隆市○○區○○路○○○號一樓前搜索，在其身上查獲海洛因五小包，經徵得被告同意採集尿液送驗後，因尿液呈鴉片類藥物陰性反應，而悉上情。
㈢於九十四年十月七日二十一時五十分前某時，以不詳方式取
得第一級毒品海洛因一小包（毛重０‧四公克）而持有之，嗣於同日二十一時五十分許，在基隆市○○區○○路「歐香賓館二０三室」內，因另案通緝為警查獲，並扣得海洛因一小包，經徵得被告同意採集尿液送驗後，因尿液呈鴉片類藥物陰性反應，而悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告王政偉於本院準備程序、審理時均坦承不諱（本院準備程序筆錄、審判筆錄），並有下列證據可證：
㈠事實欄㈠部分：
⒈並有第一級毒品海洛因、第二級甲基毒品安非他命扣案可證
（九十四年度偵字第一七二號卷第一四頁贓證物品清單、同偵卷第五四頁扣押物品清單），扣案白色粉末經法務部調查局鑑定結果：「一、送驗白色粉末本局註明HR(＋)五大包（十八小包）均含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重四六‧八九公克（空包裝重一四‧五五公克），純度五一‧一一％，純質淨重二三‧九七公克。二、送驗白粉末本局註明HR（－）一包經檢驗結果無毒品成分，淨重七七‧二五公克，空包裝重二‧七五公克」，有該局九十四年一月二十八日調科壹字第三二０００二五七一號鑑定通知書在卷可憑（九十四年度偵字第一七二號卷第十八頁）。扣案甲基安非他命（白色結晶）經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，經檢視均為白色結晶，外觀型態均相似，驗前總毛重五六六‧五四公克，包裝塑膠袋總重約三七‧六一公克，經隨機抽檢編號1-1-1，取０‧二五公克鑑定用罄，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，測得甲基安非他命純度約為九六‧三％等情，有該局九十四年三月三十日刑鑑字第０九四０００二一二三號鑑定書在卷可查（一百年度偵字第四一九六號卷第八七、八八頁）。又扣案甲基安非他命經隨機抽取編號1-1-1鑑定，已檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約為九六‧三％，推估其全部驗前總純質淨重約五０九‧三五公克等情，復有該局一百零一年一月十七日刑鑑字第一０一００００二六七號函在卷可稽（同卷第九十、九一頁）。並可據以推知扣案甲基安非他命淨重為五二八‧九三公克（566.54－37.61＝
528.93），驗餘淨重為五二八‧六八公克（528.93－0.25＝528.68）。
⒉被告雖於偵查中陳稱：係於九十三年十二月二十九日一、二
時許購得上開事實欄一㈠之甲基安非他命，同日二、三時許施用一次等語（九十四年度偵字第一七二號卷第十一頁），且被告經查獲當日採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有瑞芳醫事檢驗所檢驗報告單在卷可憑（同卷第二十頁）。而被告該次施用毒品犯行，經檢察官以九十四年度毒偵字第一０三號提起公訴，本院以九十四年度簡上字第五二號判決認定被告自九十三年十二月二十九日三時許至九十四年二月十二日下午一時採尿回溯四日內某時止，連續施用第二級毒品安非他命，據以判處有期徒刑六月確定，於九十四年八月十日易科罰金執行完畢等情，有被告前案紀錄表在卷可查（下稱前案）。惟按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價，若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係，應視行為人主觀之犯意而分別論以連續犯或數罪併罰，最高法院九十三年度台上字第六五０二號判決意旨參照。經查：被告本次查獲之甲基安非他命達淨重五二八‧九三公克，數量甚鉅，顯非僅為九十三年十二月二十九日該次施用毒品，或僅供一、二次或少數幾次短期間內施用毒品犯行而購買，此與一般實務上常見僅購入供一、二次或少數幾次短期內施用所需數量，而於為警查獲時扣得毒品殘渣或剩餘少量毒品之情形有別。且被告施用毒品犯行既已於同日三時許結束，仍續持有足供施用數百次之甲基安非他命（九十四年度偵字第一七二號卷第十七頁法務部調查局調科壹字第０九二００三五二一八０號函參照，依該函文所示，甲基安非他命之估計最少致死劑量為一公克，惟海洛因、甲基安非他命之使用量隨施用者之成癮性、身體狀況及生活習性等因素而有所不同，故前揭數據僅供參考之用），被告既非為九十三年十二月二十九日當日或短期內施用之目的而持有此部分扣案甲基安非他命，依其持有鉅量甲基安非他命之犯罪性質及一般日常生活經驗判斷，被告本案持有鉅量甲基安非他命毒品犯行之不法內涵，應不包括上開九十三年十二月二十九日施用毒品犯行。二者犯行之目的不同，主觀犯意互異，難認具有「高度、低度」、「全部、部分」或「階段」之關係。且本院前案判決亦認定被告「持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收」，亦即被告九十三年十二月二十九日持有該日施用所需（該次犯行已施用殆盡）毒品之持有行為，業為該日施用之高度行為所吸收。則被告持有扣案甲基安非他命超過一定數量之犯行，難認與該日之施用第二級毒品犯行互有吸收關係。是被告持有第二級毒品達一定數量之犯行，應與前開施用第二級毒品犯行分別論罪處罰，附此指明。
㈡事實欄一㈡部分，並有第一級毒品海洛因五包扣案可證（九
十四年度毒偵字第一三九三號卷第三十頁扣押物品清單），扣案白色粉末，經法務部調查局鑑驗結果，送驗白粉五包均含第一級毒品海洛因成分，淨重二三‧一九公克（空包裝重一‧六七公克），純度四一‧四三％，純質淨重九‧六一公克，有法務部調查局九十四年七月十五日調科壹字第三二０００二九一九號鑑定書在卷可憑（九十四年度偵字第二九七八號卷第九頁）。
㈢事實欄一㈢部分，並有第一級毒品海洛因一包扣案可證（九
十四年度毒偵字第二七七八號卷第四五頁扣押物品清單），扣案物（毛重０‧四公克），經警初步鑑驗結果呈嗎啡、海洛因反應，有基隆市警察局第四分局初步鑑驗報告書在卷可查（同偵卷第十六頁）。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行可以認定。
二、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，被告行為後，下列關於本件被告論罪科刑所應適用之刑法條文，業於九十四年二月二日修正公布，且依刑法施行法第十條之一規定，於000年0月0日生效施行，毒品危害防制條例亦經修正。茲分述如下：
⒈刑法修正部分：
⑴查修正後刑法第三十三條第五款規定罰金刑為新臺幣一千元
以上，以百元計算之，而修正前則規定罰金為一元以上，且以銀元為計算單位，經依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，以及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，罰金刑則為新臺幣三十元以上，經比較新、舊法之結果，修正後之法律並未較有利於行為人。
⑵關於數罪併罰定應執行刑部分：修正前刑法第五十一條第五
款規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其（應執行）刑期。但不得逾二十年」。修正後刑法第五十一條第五款規定之本文，同修正前之規定，惟於但書將「不得逾二十年」之限制，修正為「不得逾三十年」。修正後之規定就行為人而言，顯生實質刑罰法律效果之變更，自屬法律變更，而有新舊法比較之適用。比較修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾二十年，提高為不得逾三十年，修正後之規定顯較不利於行為人，應以行為時即修正前刑法第五十一條第五款之規定有利於行為人。
⑶經上開所示個別比較新舊法及依最高法院二十四年上字第四
六三四號判例就罪刑有關之一切情形綜其全部之結果而為比較後，仍以適用修正前刑法上開規定，較有利於被告，是依前開說明，自應適用該等修正前刑法之規定處斷。
⑷至於刑法第五十五條（牽連犯部分業經刪除）關於想像競合
犯之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，修正後之規定並無不利被告之情形。
⑸修正前刑法第四十七條「受有期徒刑之執行完畢，或受無期
徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」之規定，修正為第四十七條第一項：「受『徒刑』之執行完畢，『或一部』之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」；並增列第二項：「第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」規定，且將刑法第四十九條：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」規定，修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，亦即軍法前科也可能構成累犯。就本案被告前案紀錄及本件乃故意再犯有期徒刑以上之罪，不論依修正前後累犯相關規定，均構成累犯，故亦無實質罪刑變更，應逕適用裁判時法。
⑹刑法第三十八條關於沒收之規定雖有修正文字以使適用更期
明確，但無影響刑罰之法律效果，故無法律比較適用問題，逕行適用裁判時即修正後之法律。
⒉毒品危害防制條例修正部分：
按毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一條之一、第十七條、第二十條、第二十五條，業於九十八年五月二十日以華總一義字第０九八００一二五一四一號修正公布，依法務部九十八年六月八日法檢字第０九八０八０二二七九號函認依毒品危害防制條例第三十六條規定，修正條文自公布後六個月施行（詳臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。依修正前毒品危害防制條例第十一條規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，又行政院依修正前毒品危害防制條例第十一條第四項授權訂定之（九十八年十一月二十日修正施行前）轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。二、第二級毒品：淨重十公克以上。
三、第三級毒品：淨重二十公克以上。四、第四級毒品：淨重二十公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」，而修正後毒品危害防制條例第十一條規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。」，另前述「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」亦配合修正及更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，並於九十八年十一月二十日施行。就行為人持有第一級毒品純質淨重達十公克以上，持有第二級毒品純質淨重達二十公克以上者，因新法應逕分別適用同條例第三項、第四項處斷，刑度顯較舊法規定為重，是被告事實欄一㈠之行為，因持有第一級毒品、第二級毒品之純質淨重均超過現行毒品危害防制條例第十一條第三項、第四項規定之第一級毒品十公克、第二級毒品二十公克，以行為時之規定對被告較為有利，應適用修正前毒品危害防制條例之規定。至於事實欄一㈡部分，被告持有之第一級毒品海洛因淨重（除去包裝之淨重）二三‧一九公克，純質淨重九‧六一公克，倘依舊法規定，應依修正前毒品危害防制條例第十一條第四項之規定加重其刑，依新法規定，則僅適用現行同條例第十條第一項之規定論罪科刑，比較結果以適用現行法有利於被告。至於被告事實欄一㈢犯行，持有第一級毒品海洛因純質淨重未達十公克以上，除去包裝之淨重亦未達五公克，無論依上開修正前、後之規定，均無加重其刑或依另行處罰之標準，自無新舊法比較之問題，是應適用裁判時法。
㈡核被告王政偉上開事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品危害防
制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪、同法第十一條第二項之持有第二級毒品罪。被告事實欄一㈡、㈢所為，均係犯（現行）毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。被告事實欄一㈠同時購入並持有第一級毒品、第二級毒品，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。㈢被告事實欄一、㈠、㈡、㈢各次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告事實欄一㈠持有之海洛因及甲基安非他命之行為，淨重
（除去包裝後之淨重）均已逾公告之數量，故應依修正前毒品危害防制條例第十一條第四項之規定，加重其刑（事實欄一㈠部分應依想像競合犯之規定從一重之持有第一級毒品罪處斷如前述）。
㈤被告有事實欄所載之有期徒刑科刑、執行前案紀錄，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑，並就事實欄一、㈠之犯行，遞加重之。
㈥爰審酌被告犯罪後坦承犯行，態度良好，惟持有毒品極易衍
生其他犯罪問題，被告竟持有海洛因及甲基安非他命，數量非低，所為實屬不當，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及被告之品行、智識程度暨其他一切情狀，各量處如主文所示之刑。
㈦被告犯罪在九十六年四月二十四日以前，且本案查無中華民
國九十六年罪犯減刑條例所定不予或不得減刑之情形，爰依同條例第二條第一項第三款規定減輕其刑，並依同條例第七條規定，諭知其減得之刑，並依同條例第十條第一項及修正前刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑。
三、扣案第一級毒品海洛因五包（事實欄一㈠所示，起訴書、贓證物品清單記載之包裝數量與法務部調查局鑑定書所載包數不同，惟重量大致相符，依法務部調查局鑑定結果，含海洛因成分者為五包〈十八小包〉，其包數爰以法務部調查局鑑定結果為準，淨重四六‧八九公克）、第二級毒品甲基安非他命九包（事實欄一㈠所示，依內政部警政署刑事警察局鑑定結果，可推知淨重為五二八‧九三公克，驗餘淨重為五二八‧六八公克）。第一級毒品海洛因五包（事實欄一㈡所示，淨重合計二三‧一九公克）、第一級毒品海洛因一包（事實欄一㈢所示，毛重０‧四公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之；盛裝上開毒品之包裝袋，係被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項、第四項、毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三十八條第一項第二款，第四十七條、第五十五條、修正前刑法第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中華民國101年5月24日
刑事第二庭法官高偉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月24日
書記官郭廷耀附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條（民國九十二年七月九日修正）持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
（現行）毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
┌────────────────────────────┐│附表│├──┬──────────────┬──────────┤│編號│應沒收之包裝袋│依據│├──┼──────────────┼──────────┤│一│㈠第一級毒品部分：五包（十八│㈠法務部九十四年一月│││小包）。│二十八日調科一字第│││㈡第二級毒品部分：九包（含其│000000000│││內之小包裝袋，數量詳如左列│號鑑定書。│││內政部警政署刑事警察局鑑定│㈡內政部警政署刑事警│││書）│察局九十四年三月三││││十日刑鑑字第０九四││││0000000號鑑││││定書。│├──┼──────────────┼──────────┤│二│五包│法務部調查局九十四年││││七月十五日調科壹字三││││00000000號鑑││││定書。│├──┼──────────────┼──────────┤│三│一包│九十四年偵字第二七七││││八號卷第四五頁扣押物││││品清單。│└──┴──────────────┴──────────┘