裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第1026號刑事判決
裁判日期：民國98年01月06日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第1026號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第917號中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第8062號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認原審以並無證據證明被告甲○○有犯意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪，而諭知被告無罪，其認事用法皆無不合，應予維持，並引用原審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：被告甲○○於原審審理時曾自白：「我是請 洪玄明 幫我簽六合彩二星、三星」「大約96年2、3月開始」、「最後一次是今年3月8日」、「簽幾佰元」等語，足徵被告甲○○行為至少構成賭博罪嫌，原審未為審酌，難謂適當。又查，扣案34張簽單內亦包括「四星」在內，與被告甲○○所辯顯不相符，且證人洪玄明曾於警詢中證述：「在甲○○黑色皮包內查獲之簽單34張都是我的」等語，參以警方搜索高雄市○○區○○○路366之2號14樓之1處所時，甲○○正好拿著黑色皮包要出門等情，益徵甲○○身上持有高達34張六合彩簽單係為洪玄明跑腿，而與洪玄明間就賭博犯行顯有犯意之聯絡。況洪玄明之賭博犯行已另案經原審法院以97年度審簡字第2682號判處有期徒刑4月，渠等經營六合彩簽賭所使用之電話及傳真機均扣押在該案件卷宗中，原審卻對相關證據予以分割認定，亦難謂為妥當。雖然查獲甲○○上址並無裝設市內電話，惟被告甲○○參與洪玄明六合彩簽賭犯行或與簽賭下線聯絡，自可以手機聯絡，並不見得需使用市內電話，否則甲○○並無隨身攜帶高達34張洪玄明所有之六合彩簽單之必要，此經證人 唐輝林 即大樓管理員到庭證述：「被告信箱偶爾有電話費帳單」、「大廈住戶自己帶客人來不用登記，若住戶先以對講機說有客人會來，我們也不會登記」等語可資佐證。況按刑法第268條之圖利供給賭博場所罪，本不以有形空間供公眾出入者為要件；該條所謂「提供賭博場所」，應指提供聯繫賭博意思之空間而言；該空間則應包括有形及無形者。以當下科技發達之時空觀之，倘經營者以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博，核亦與刑法第268條之「提供賭博場所」之意相符。是以傳真或電話簽注號碼而賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，犯罪之可非難性不因此受影響。又刑法之聚眾賭博罪，所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如組頭或「柱仔腳」以電話之方式供人簽賭之行為，亦屬之。是被告甲○○顯係以為洪玄明四處收受簽賭下線所有之六合彩簽單方式分擔犯行，而原審未審酌及此，而為無罪之諭知，實有未洽。請撤銷原判決另為適當之判決云云。
三、經查檢察官認被告涉犯刑法第268條之意圖供給賭博場所罪又聚眾賭博罪，係以被告及證人被告之妹婿洪玄明，實施搜索之警員 潘德明 於檢察官偵查中之供（證）述，以及有扣得之六合彩手冊1本、六合彩開獎號碼牌2張、六合彩簽單34張等情，為其論據。然查：㈠本案係因警方根據一件查賄案，監聽到洪玄明之住處即高雄市○○區○○路○○○號租屋處有人從事經營六合彩簽賭，乃聲請搜索票前往搜索，扣得傳真機、電話機各1台、六合彩手冊1本、六合彩號碼倍數表
4張、開獎號碼單5張、簽單30張等物品，因洪玄明戶籍設在被告住處，為要追查洪玄明有無其他不法事證，遂又帶洪玄明到被告住處搜索，當時被告正要出門，警員請其回來，在其背包查扣到六合彩手冊1本、六合彩開獎號碼單2張、六合彩簽單34張，未看見有人進入被告住處簽賭；從96年12月7日至97年1月4日之電話監聽，並無被告之聲音，只有洪玄明之聲音等情，業據證人潘德明於原審審理時證述甚詳；而被告住處並未有來客造訪，亦經被告住處大樓管理人即證人唐輝林於原審審理時證述在卷，並有該大樓會客登記簿影本附卷足稽。另被告住處並未裝設電話及傳真機，亦經原審依職權向中華電信公司高雄營業處查證明確；顯見被告住處並無供人賭博及有聚眾賭博之事實。又查無被告與洪玄明之通話記錄、自難認被告有與洪玄明共同在被告住處經營六合彩簽賭之情事實；警方雖在被告背包查獲六合彩手冊1本、六合彩開獎號碼單2張及簽單34張，惟據被告供稱：該等扣押之物，是伊供簽政府發行之大樂透參考之用，伊並未與妹婿洪玄明共同經營六合彩組頭等語，稽諸扣案之六合彩手冊及六合彩開獎單，乃為一般書報攤或雜貨店皆可購得之物，簽賭六合彩者固可買來作為參考之用，即或簽賭政府發行之樂透彩等彩券，又何嘗不能以之參考研究。至所謂34張簽單，除1張有六合彩之簽單格式外，其餘33張分別為格式、大小不一之便條紙或隨意撕取之紙張，其上雖有數字之記載，但並無姓名或其他代表之記號，如何認定係六合彩簽單？則僅憑上開扣得之物品，殊難認定被告係與洪玄明共同經營六合彩簽賭之組頭。又被告雖曾自白曾請洪玄明幫其簽賭六合彩二星、三星，然單純簽賭六合彩，如非在公共場所或公眾得出入之場所為之，即與刑法第266條第1項之普通賭博罪之構成要件不符，且檢察官起訴意旨亦未論述被告有犯普通賭博罪，檢察官上訴意旨認被告至少構成賭博罪乙節，尚有誤會；其餘檢察官上訴意旨所指，無非係檢察官主觀之臆測，均不足執為被告犯罪之確切證據，綜上，檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國98年1月6日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國98年1月7日
書記官郭蘭蕙＜附件＞臺灣高雄地方法院刑事判決97年度易字第917號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○女民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○○路366之2號14樓
之1上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第8062號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨係以：被告甲○○與其妹婿洪玄明共同基於意圖營利之犯意，自不詳時間起，在高雄市○○區○○○路366之
2號14樓之1之甲○○住處，共同經營六合彩賭博之簽賭站，聚集不特定多數人簽賭下注，接聽賭客投注之電話或接受賭客下注之傳真單，再將下注資料及賭金交付與真實姓名年籍不詳之成年人，賭客每下1注可獲得不詳代價之佣金，而以核對香港政府發行每星期二、四開獎之六合彩中獎號碼重新編組之號碼，即俗稱之「二星」、「三星」、「四星」等之方式賭博財物，嗣於民國97年3月8日19時15分許，在上址為警查獲，並扣得六合彩手冊1本、六合彩開獎號碼牌2張、六合彩簽單34張，因認被告涉有刑法266條第1項之普通賭博罪、第268條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪等罪嫌（洪玄明與綽號「姨丈」共同犯圖利聚眾賭博罪嫌，業經本院另案於97年9月23日以97年度審簡字第2682號判處有期徒刑4月）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定；依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯上開賭博罪嫌，係以被告甲○○於檢察官偵訊中之供述，證人洪玄明、潘德明即實施搜索之警員於檢察官偵訊時之證述，洪玄明之監聽譯文，及上開扣案物品為其論據。
四、訊據被告固坦承於上開時、地為警查獲，並從其皮包內扣得六合彩手冊1本、開獎號碼牌2張及六合彩簽單34張之事實；惟堅決否認與洪玄明共同經營六合彩賭博之犯行，並於本院審理中辯稱：扣案物品都是我的，不是客人的簽單，洪玄明在警局說是他的，可能因為警員先到高雄市○○路○○○號之洪玄明租屋處有扣到傳真機及簽單等物品，後來帶洪玄明到我家搜索，所以洪玄明以為是他的，洪玄明夫妻及小孩的戶籍設在我家，那個地方是小套房，也沒有電話、傳真機，且大樓門禁森嚴，我的住處並無客人出入簽賭六合彩；又扣到34張字條不是客人的簽單，是我從扣案的六合彩手冊及明牌2張記載下來，要簽賭用的，我都是透過洪玄明找一位「姨丈」的人下注等語。經查：
(一)有關證據能力之說明：本件證人洪玄明於警詢及偵訊、證人潘德明於偵訊所為之陳述，為被告以外之人，於審判外之言詞陳述；卷附寶順保全公司來賓會客登記簿影本、本院依職權向中華電信高雄營運處函查之裝設門號資料及台灣高雄地方法院檢察署檢察官監聽另案被告洪玄明使用上開門號之通訊監察書及監聽譯文影本，係被告以外之人於審判外之書面陳述；檢察官及被告於本院最後一次審理時，均同意作為證據，本院審酌前開言詞及書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之
5第1項之規定，認上開陳述均具有證據能力。
(二)本院得心證之理由：
１、六合彩之簽注，關於何人簽注？簽注多少？事關簽注之人中獎與否，及必須繳交多少簽賭金，經營六合彩簽賭站者對此一資料，實無可能輕忽以對。觀諸本件檢察官指稱之扣案簽單34張，除編號②之紙張係簽賭站提供之六合彩之簽單格式，其餘33張分係格式、大小不一之便條紙及隨意撕取之紙張（另見警卷第22頁至第36頁），可知被告欲記載其上數字時，應係為求便利，利用身旁隨手可得之紙張予以記錄，而非有系統、有秩序的記載於固定之簿冊；是扣案34張有記錄數字之紙張，是否即係檢察官所指之經營六合彩簽賭簽單，已非無疑。再觀諸上開扣案紙張記載之內容，均僅有數字，並無任何可資辨認究係何人下注，類如姓名、綽號之記載，益證扣案34張記錄數字之紙張，顯非檢察官所指客人下注之簽單。至扣得之「六合彩手冊1本」、「六合彩開獎號碼牌2張」，亦僅足證明被告持有香港六合彩簽賭之相關資料，而上開資料，一般報攤、書店皆有販售，並非經營簽賭六合彩之業者始能擁有，亦不足以證明被告係經營六合彩之簽賭業者之事實。
２、本件檢察官認定被告甲○○與其妹婿洪玄明在高雄市○○區○○○路366之2號14樓之1即甲○○住處，共同經營六合彩賭博之簽賭站，聚集不特定多數人簽賭下注，接聽賭客投注之電話或接受賭客下注之傳真單；然查：
(１)證人潘德明即實施搜索之警員於本院97年9月17日審理中證稱：當天在高雄市○○區○○○路366之2號14樓之1搜索時，由我同事 潘建銘 主辦負責搜索，我負責協辦，當天會到上址搜索，是根據一件查賄案，監聽到上址有人從事經營六合彩簽賭，所以聲請搜索票前往搜索，今天有攜帶相關監聽譯文到庭，現場在被告背包內查獲六合彩手冊1本、六合彩開獎號碼單2張、六合彩簽單34張；又本件之前有在洪玄明之高雄市○○區○○路○○○號租屋處搜索，並扣得傳真機、電話機各1台、六合彩手冊1本、六合彩號碼倍數表4張、、開獎號碼單5張、簽單30張等物品，從洪玄明租屋處扣得之30張簽單與被告處扣得之34張簽單，形式很類似，搜索完洪玄明租屋處後，又接續到被告甲○○住屋處搜索，因為甲○○的住處是洪玄明的戶籍地，要看洪玄明有無其他不法事證，在甲○○住處搜索當時，印象中沒有使用電話，當時我們帶洪玄明到明誠路搜索時，被告正從14樓住屋處出門搭乘電梯，我們請她回來，並從被告的身上背包查扣上開物品，查扣當時洪玄明在場，我沒有聽到洪玄明說是他本人所有，當時除被告及洪玄明在場外，還有我同事潘建銘，沒有看見其他客人進入簽賭，也沒有聽到被告接聽電話及其他人過來簽賭，庭呈之監聽譯文表，是從96年12月7日起到97年1月
4日之監聽記錄，監聽內容沒有被告甲○○的聲音，但有洪玄明的聲音，因該支電話是洪玄明所使用0000000000的門號等語（本院卷第21至24頁審理筆錄）；另本院依職權函查被告甲○○高雄市○○區○○○路366之2號住處之電話裝機情形，該址並無裝設市內電話資料，此有中華電信高雄營運處服務中心查詢客戶資料或提供客戶申請書函復單1紙在卷可參（本院審易卷第68頁）。是本件被告甲○○為警查獲時，在其高雄市○○區○○○路366之2號14樓住處，並未扣得電話及傳真機供人簽賭，亦無他人進入屋內下注簽賭之事實。
(２)證人唐輝林即大樓管理員於本院97年9月17日審理中證稱：我在被告甲○○高雄市○○區○○○路366之2號住處之大廈服務1年6月，上班期間是否有人找被告，大廈都有會客紀錄，我記得我服務這段期間沒有人找過被告，本件警察到被告家中沒有看見警察有扣得傳真機，警察來時剛好我值班，警察下來時我在管理室當班，被告住在上址，若有人來會客或有什麼事情，都要經過管理室，且要刷卡，所以有人來我都會知道，且我在該大樓服務1年6月，有人來會客我都知道，且要登記，被告是否接聽手機我不知道，洪玄明我不認識，沒見他來過，若他有來過我會認識，被告是否以電話或手機與人聯絡，我不知道，卷附會客登記簿影本，因為我們大廈有3位管理員，登記簿是由3位管理員交由會客之人填寫後，我們再以電話與住戶聯絡，卷附會客登記簿影本，是我們大樓會客登記簿無誤，裡面有我的字跡，會客登記簿24小時都會登記，大廈住戶自己帶客人來不用登記，若住戶先以對講機說有客人會來，我們也不會登記，擔任管理員期間若有信件，管理員要負責分發信件，放置在各住戶的信箱及管制人員進出，被告信箱可說都沒有信，只有水、電費單，偶爾有電話費帳單，但我不會看清楚是何內容，就直接投入信箱等語（本院卷第24至28頁審理筆錄）。另就卷附被告住處大廈之「寶順保全公司來賓會客登記簿影本」觀之（本院審易卷第21至66頁），自96年1月23日起至97年5月21日止，未見有人造訪被告甲○○之情事；再觀諸警員潘德明提出洪玄明使用上開門號之通訊監察書及監聽譯文（本院卷第36至40頁），亦無洪玄明與甲○○的通話記錄。是本件亦無從證明有人進出被告上開住處簽賭下注，或被告與洪玄明有共同在被告之住處經營六合彩簽賭站之事實。
(３)被告甲○○於警詢及偵查中雖辯稱：扣案物品是我妹婿洪玄明所有，因為前幾天洪玄明夫婦帶小孩到我住處玩忘記帶走，我要外出順便將這些東西帶去還給洪玄明等語（警卷第2、3頁、偵卷第5頁）；然此業據證人洪玄明於偵查中所否認，洪玄明並於偵查中具結證稱：扣案物品不是我的，是甲○○自己在抓牌簽大樂透用的等語（偵卷第17頁）；是本件自不得因被告甲○○於警詢及偵查中推稱扣案物品是洪玄明所有，即遽認被告與洪玄明有共同經營六合彩賭博之事實。
五、綜上所述，本件檢察官所舉之證據，均無從證明有人進出被告上址住處簽賭下注，或被告有與洪玄明在被告住處共同經營六合彩賭博之簽賭站，並聚集不特定多數人簽賭下注，及接聽賭客投注之電話或接受賭客下注之傳真單之事實；且所提出之證據，均不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服本院形成被告有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官指稱之上開賭博犯行；本件既不能證明被告犯罪，揆諸上揭法條及判例之說明，自應為被告甲○○無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中華民國97年9月30日
刑事第五庭法官蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年9月30日
書記官莊正彬