裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年聲再字第38號刑事裁定
裁判日期：民國99年05月24日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定99年度聲再字第38號再審聲請人即受判決人甲○○上列再審聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院98年度重上更（七）字第31號，中華民國98年8月24日第二審確定判決（原審案號：臺灣嘉義地方法院86年度訴字第213號判決；起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署85年度偵字第2988號、第6843號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：
㈠、按有罪之判決確定後，發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，得聲請再審。
㈡、查聲請人前經台灣高等法院台南分院98年重上更(七)字第31號刑事判決判處聲請人成立貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪名，並經最高法院98年台上字第7838號刑事判決駁回上訴確定。
⑴、查原判決僅憑卷附前台灣省政府於83年11月21日83府經建字
第166847號函、水上鄉公所86年9月17日日86嘉水鄉建字第21678號及同年11月26日86嘉水鄉建字第14693號函等公文證據資料，認定聲請人於前開撥付簽辦單上會稿時未加註不同意之意見部分應視為同意，進而認定聲請人明知 林崑山 之行為違法卻加以配合參與，自不能主張免責而認為聲請人與鄉長林崑山共同非法動用鄉庫公款或他人交付水上鄉公所代為辦理道路管線挖掘修護款項，先行支付前開工程款，聲請人即與林崑山應有共同基於對於主管之事務直接圖利之犯意聯絡，實嫌速斷，倘依聲請人有無於公文上加註不同意之意見為有無與鄉長林崑山有共同犯意連絡之標準，則聲請人亦曾於84年5月26日84府計資字第56710號函中簽註:「本案均衡地方發展84年度補充計畫2000萬元，遵照函示辦理」、84年6月23日84府計資字第70763號函簽註:「縣府函速辦理撥款手續，卻因預算問題難以因應」、84年7月17日84府計資字第81094號函簽註「請財、主設法辦理」等意見，均足見聲請人係無同意預付工程款之意，而係簽請主管之財政、主計或依函示辦理，於法並無不合，然原判決卻未調查斟酌此項對聲請人有利之證據，即以聲請人未於原判決所稱公文上加註不同意之意見即認定聲請人共同與鄉長林崑山有不法提前支付工程款之犯意，實難令人折服。
⑵、復查水上鄉公所於83年4月30日水上鄉公所於83年4月30日及
編列84年度(自83年7月1日至84年6月30日止）提交水上鄉代表會審議，並經代表會以83年11月21日嘉水鄉代字第278號函審議通過，而完成法定程序，該預算歲出資本門內9款1項2目1節內編列該項預算後積極向上級爭取補助款，於83年11月3日83嘉水鄉代字第012143號函向台灣省政府經濟建設委員會申請各村急需建設明細表（本案編號1-15項工程），經台灣省政府83年11月21日83府經建字第166847號函同意補助2千萬，且該補助名稱定為均衡地方經濟發展84年度補充計畫，並於說明欄內：檢附貴公所84年度補充計畫一份(本案編號1-l5項工程明細表）卷覆審計部台灣省嘉義市審計室附件6、7、8內均載明綦詳，上開往來函件等資料足證編號1-15項工程符合台灣政府83年11月21日83府經建字第166847號函、嘉義縣政府於83年11月30日（83）府計資字第124892號及同12月31日（83）府計資字第138835號函所謂之「請依納入預算」、「完成法定預算程序後始可發包」、「完成法定預算程序儘速辦理發包」等規定，原判決疏未查明上情，遽依審計部台灣省嘉義市審計室98年5月7日審嘉縣二字0000000000號函示意旨即「該計畫之補助款預算尚未經代表會審議通過、撥付，即予以發包、付款，已違反行為預算法第11條及第23條之規定，亦與上級補助單位函未合」認定事實，聲請人發現有於事實審言詞辯論終結即已存在之重要證據，足以證明聲請人並無違背圖利之事實，未經原審審酌，顯然於判決有影響。
㈢、聲請人因未發現前開證據，致未主張該有利於己之情事，始被判處罪刑確定，為此提起再審。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院90年度台抗字第71號裁定參照）。
三、經查：
㈠、按法院就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨，而為事實之判斷，本屬其職權之行使，證據之證明力，亦即證據之價值判斷，由法院本其自由心證，依據證據法則，而為合理之判斷證據之證明力，係屬法院依職權之合法行使。查聲請人即受判決人甲○○雖曾於84年5月26日84府計資字第56710號函中簽註:「本案均衡地方發展84年度補充計畫2,000萬元，遵照函示辦理」、84年6月23日84府計資字第70763號函簽註:「縣府函速辦理撥款手續，卻因預算問題難以因應」、84年7月17日84府計資字第81094號函簽註「請財、主設法辦理」意見，惟原確定判決已於理由欄乙、一、㈢⒋⒌⒍①②③詳述聲請人即受判決人甲○○（以下簡稱聲請人）於附表壹編號1至12、14各項工程擬【撥付工程款之簽辦單】上會稿時未加註不同意之意見，應視為同意，聲請人明知林崑山之行為違法卻加以配合參與，不能主張免責之理由等情。除參酌各該工程合約副本均有第卅條約定-即「該工程待上級補助款核撥到所後再行支付」或「該項工程款待上級補助款核撥到所後再行支付。」之記載外，並採酌證人林煥章於原審及本院更二審審理時之證述、同案被告林崑山於原審時之供證，及證人 林琪財 於原審時之證述，復審酌證人林煥章及林琪財與被告甲○○、 劉福成 於原審互供不符之內容，本於論理法則、經驗法則取捨證據後，為工程合約第卅條約定應排除合約第二十條一般規定之認定。本院上開確定判決並採酌水上鄉公所86年9月17日86嘉水鄉建字第21678號及同年11月26日86嘉水鄉建字第14693號函示，認定水上鄉公所財政課於86年1月27日解庫、主計室於同年月28日入帳始撥給水上鄉公所等情，故聲請人無視各項工程合約書第卅條訂明工程款須待上級補助款核撥到所後再行支付之約定，而於台灣省政府前開補助款核撥到該所前，即違法由同案被告劉福成逐一簽擬各項工程擬撥付工程款之簽辦單，送由聲請人核閱時，聲請人於撥付簽辦上會稿時未簽註任何意見，此於聲請人99年3月26日提出之再審狀中所是認。聲請人隨即轉呈被告林崑山批由9-2-1項支付或由道路管線挖掘代收款項下墊付，有各開工程款撥付簽辦單之影本附卷可按。復依「臺灣省各機關文書處理實施要點」第106點（原臺灣省政府暨所屬各機關公文處理實施規則第106條）規定：「簽稿如有修改，應由修改人員於修改處蓋職名章，修改過多時，應退回承辦人員清稿後，連同原稿陳核（判）。已在簽稿上簽章，而未簽註意見者，視為同意。」，有嘉義縣政府87年1月20日87府人一字第8380號函可參，而認聲請人於前開撥付簽辦單上會稿時未加註不同意之意見部分，應視為同意，而為聲請人明知林崑山之行為違法卻加以配合參與，自不能主張免責之不利認定。是聲請意旨所提之該證據，就證據本身形式觀察，尚不足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，而不具顯然性要件，揆諸前述，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之新證據之要件不符。
㈡、聲請意旨雖提出83年11月21日嘉水鄉代字第278號函（聲證六）、83年11月3日嘉水鄉建字第012143號函（聲證七）、83年11月21日83府經建字第166847號函（並於說明欄內檢附：水上鄉公所84年度補充計畫一份）（聲證七），惟查上開函文顯係於本案確定判決即本院98年重上更（七）字第31號於98年8月24日判決前，即已存在，且該等函文既經先後交閱被告甲○○等分別簽擬及蓋用職章，足徵被告已核閱知悉，原確定判決理由欄乙、一、⒊已詳述藄詳，是該函文自為聲請人當時所明知，而顯不具事後始行發現之「嶄新性」，揆諸前述，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之新證據之要件未符。
㈢、聲請意旨又以聲證六、七為新證據，進而指摘原判決不當，惟原確定判決認定被告甲○○對於主管之事務直接圖利等犯行，除參酌上開函文意旨，認定本案工程應於完成預算程序後始可辦理發包。又於本院更六審傳訊證人即嘉義縣政府主計主任 黃恩惠 到庭結證：「台灣省政府的納入預算程序處理的含內容與嘉義縣政府的完成預算程序處理的函示一樣等語明確」（本院更六審第2宗第93頁至94頁），足證「依法納入預算處理」與「完成預算程序」其概念相同，被告所辯不需送代表會完成預算程序後再發包云云，自不足取，復審酌本案辦理有關均衡地方經發展84年度補充計畫等14項工程契約第卅條-「該工程待上級補助款核撥所後再行支付」，雖係該所主計室主任所加註，但於兩造簽約前已加註，要無疑義，參以證人即嘉義縣政府主計主任黃恩惠於本院更六審審理時到庭結證稱：「工程發包驗收完畢之後，請領工程款之流程要看工程付款辦法，如果有加註付款要件，要照加註付款的合約付款」、「就本案省府撥款補助，以當時之情形，省政府由鄉公所合約書報請省政府同意，省政府將補助款撥到嘉義縣政府，嘉義縣政府根據鄉公所的納入預算證明向嘉義縣政府請款，如果沒有當年度的預算，必須提出墊付案或追加預算向代表會提案，代表會如果同意，也要附納入預算證明，向縣政府請款」、「84年的預算是從83年7月1日至84年6月30日，如果照當時的文號，他們（指水上鄉公所）要將省政府的補助款納入84年度的預算是來不及，所以如果要正常的提案，就要等到下一次臨時會提出這筆補助款的墊付案及追加減預算案，提代表會審議，經代表會同意才可以執行」、「本案工程契約第卅條是主計主任加註，是避免財源亂支用，才以補助款專款專用」、「補助款如果還沒有撥到縣政府，不能付款」等語明確（本院更六卷第2宗第92至94頁）。本件被告等在未經上級補助款核撥到所前，逕行支付工程款，自屬「不當提前支付工程款」應無疑義。且被告等行為時預算法第11條及第23條均明文規定「政府歲入及歲出，均應編入其預算」（現行法第十三條）、「政府不得於預算所定外，動用公款」（現行法第廿五條），業據審計部臺灣省嘉義縣審計室於98年5月7日以審嘉縣二字第0980000658號函示在卷（本院更七卷第2宗第156至157頁）。準此，本件涉案工程，既均需依法納入預算後始可辦理發包，而台灣省政府83年11月21日函、嘉義縣政府83年11月30日函及83年12月31日函等函示應遵守有關預算法之規定辦理工程之發包，被告甲○○水上鄉公所建設課長，綜理督導全鄉經建設計、施工、監工、核照事項，違背有關預算法之規定及前揭上級機關命令，在未依法納入預算前即辦理工程之發包，自屬「違背法令」，且又違背合約，在補助款未核撥前，提前支付工程款，亦屬支付「不法利益」，經核與貪污治罪條例第六條第一項第四款之犯罪構成要件相符，是被告甲○○犯有對於主管之事務直接圖利之犯行，足堪認定。原確定判決理由欄乙、一、⒍論述綦詳。是聲請意旨所提之該證據，就證據本身刑事觀察，尚不足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，而不具「顯然性」要件，揆諸前述，亦非刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」。
四、綜上所述，足認聲請人所提出之再審事由，未能證明原確定判決所認定之事實為錯誤，且不足動搖原確定判決而為受判決人有利之判決，揆諸前揭說明及判例意旨，本件再審之聲請，核與刑事訴訟法420條第1項第6款所列之再審事由不符，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項裁定如主文。中華民國99年5月24日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官岑玢中華民國99年5月24日