裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第757號刑事判決
裁判日期：民國102年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第757號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告張昌裕上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第865號，中華民國102年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度毒偵字第2009號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張昌裕施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張昌裕前因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國87年8月26日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第3538號為不起訴處分確定，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品傾向，於88年4月
30日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2583號為不起訴處分確定。嗣又因施用毒品案件，經法院裁定送戒治處所施以強制戒治，於89年12月7日戒治期滿，並經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以89年度易字第9號判決判處有期徒刑4月確定，於89年12月20日易科罰金執行完畢，復因施用毒品案件，經基隆地院以93年度訴字第554號判決判處有期徒刑8月確定，於94年10月23日執行完畢（本件不構成累犯）。另因施用毒品等案件，經基隆地院分別以95年度訴字第883號（甲案）、96年度訴字第346號（乙案）判決各判處有期徒刑7月、8月確定，上開二罪嗣經減刑並定應執行刑有期徒刑7月又15日確定，於96年9月11日易科罰金執行完畢(於本件成立累犯)；再因施用毒品案件，經基隆地院以97年度訴字第1600號判決判處有期徒刑7月、7月、4月，並定應執行有期徒刑1年2月，上訴後，經本院以97年度上訴字第5886號判決駁回上訴確定（丙案）；又因施用毒品案件，經基隆地院以98年度訴字第143號判決判處有期徒刑8月、5月，並應執行刑有期徒刑10月確定（丁案）；復因施用毒品案件，經基隆地院以98年度訴字第607號判決判處有期徒刑7月確定（戊案），而所犯上揭丙、丁二案，嗣經基隆地院以98年度聲字第964號裁定應執行刑有期徒刑1年8月確定，並與上開戊案接續執行，於99年11月26日假釋出監，惟於假釋期間，復再犯施用毒品等罪，分別經基隆地院以101年度訴字第399號判決判處有期徒刑7月確定（子案）、以101年度訴字第300號判決判處有期徒刑7月確定（丑案）、以101年度訴字第328號判決判處有期徒刑7月、3月，並定應執行刑有期徒刑8月確定（寅案），所犯
子、丑、寅三案，嗣再經基隆地院以101年度聲字第949號裁定應執行刑有期徒刑1年8月確定，再與前開假釋經撤銷應執行之殘刑7月1日接續執行，現尚在執行中。猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟先基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年7月16日下午7、8時許，在基隆市○○區○○路○○○巷○號住處，先以針筒注射方式，施用海洛因1次；之後旋即另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上揭時、地，以將甲基安非他命放入玻璃球內加熱燒烤產生煙霧，再吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因其為列管毒品調驗人口，於101年7月17日下午5時許，經警通知到場採尿送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告於審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第16頁反面），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所依憑之證據及理由：
(一)上揭被告張昌裕施用第一級、第二級毒品等事實，業據被告於檢察事務官詢問、原審及本院審理時均坦承不諱，而被告為警採集之尿液經送請詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命與安非他命陽性反應，有該公司101年8月15日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、基隆市警察局第一分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000）、採驗尿液通知書及勘察採證同意書等在卷可稽（見毒偵字卷第7至10頁），足認被告上揭任意性自白應與事實相符，堪予採信。
(二)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照）。查本案被告有如事實欄所載曾因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並於執行完畢釋放後之5年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告本件所為施用第一級、第二級毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，並無不合。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告上揭之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開施用第一級毒品及施用第二級毒品等2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其前受徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應就其所犯上開2罪，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審認被告施用第一級、第二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是修正之後之規定，使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正。本件原判決之宣告刑中，施用第二級毒品罪所處之刑係得易科罰金，而施用第一級毒品罪所處之刑則不得易科罰金，合於修正後刑法第50條第1項第1款之規定，則被告於本案確定後請求檢察官聲請定應執行刑前，應無從就被告所犯上開2罪所處之刑合併定其應執行刑，原審未及審酌上情而遽予定應執行刑，於法未合。檢察官上訴意旨，指摘及此，為有理由，且原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。
四、爰審酌被告前因施用毒品犯行而經觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第一級、第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦認犯行，已見悔意，態度良好，兼衡被告自述國中畢業之智識程度、業工而家庭勉持之經濟狀況（見毒偵字卷第4頁被告警詢筆錄受詢問人欄）暨被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。又查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行，經比較新舊法結果，以修正後之刑法第50條第1項規定有利於被告，應依該規定判斷得否定其應執行刑，已如前述，本件被告施用第二級毒品罪所處之刑係得易科罰金，而施用第一級毒品罪所處之刑則不得易科罰金，合於修正後刑法第50條第1項第1款之規定，則被告於本案確定後請求檢察官聲請定應執行刑前，本院無從就被告所犯上開2罪所處之刑合併定其應執行刑，併予敍明。至供被告本案施用海洛因之針筒及施用甲基安非他命使用之玻璃球吸食器，因未據扣案，復無證據顯示係專供施用毒品之器具或違禁物，為避免將來執行之困難，爰不併為沒收之諭知，亦附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國102年4月16日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官林怡秀法官王世華以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官周恩寧中華民國102年4月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。