裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國105年02月26日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第7號上訴人即被告 蔡忠頴 選任辯護人 熊家興 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴字第
561號中華民國104年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第11995號、104年度偵字第15
538號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡忠頴基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，於民國104年
5月8日12時40分許，以安全帽、口罩遮掩面孔，並攜帶客觀上足以危及人體生命、身體之仿BRRETTA廠半自動金屬製不具殺傷力之玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）之兇器，騎乘已將車牌拆下之車牌號碼000-000號普通重型機車，前往高雄市路○區○○路○○○號彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）路竹分行後，持上開玩具手槍進入該銀行1樓並指向櫃臺後方之某行員，見該行員隨即躲入桌下，再以上開手槍指向該行員隔壁之 蘇添賜 ，並同時以「通通拿出來！」等語喝令蘇添賜3次，以此脅迫手段，至蘇添賜不能抗拒，遂將彰化銀行所有、現由其佔有中之新臺幣（下同）70萬元紙鈔自抽屜內取交予蔡忠頴。蔡忠頴將紙鈔放入自備白色袋內後，隨即於同日12時43分30秒騎乘上開機車離去。嗣經警方查訪，發現蔡忠頴涉有重嫌，於104年5月10日下午4時30分許，拘提其到案而查獲，並扣得尚未花用之贓款33萬1,400元及其所有供犯罪所用如附表一所示之物。
二、案經彰化銀行訴由高雄市政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告蔡忠頴及其辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第42頁背面），本院審酌上開證據並無違法不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體部分上開事實，業據被告蔡忠頴於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人蘇添賜於警詢、原審審理時之證述均相符，並有高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、監視錄影翻拍照片、扣案物品照片、贓款流向清單、車輛詳細報表、刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局104年6月15日鑑定書附卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，洵堪採為本件論罪科刑之依據。
參、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款所謂之兇器，其種類並無限制
，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。本件被告所持之玩具手槍，長17公分、高12公分、重量約850公克，且係金屬材質、質地堅硬等情，業據原審勘驗屬實（原審卷第64頁反面），上開手槍雖無法發射子彈，然一般槍枝使用方式，除可用以射擊外，於近身搏鬥時，槍柄亦可以持之用以敲打攻擊，本件告所持槍枝係金屬材質且具備一定重量，若用之敲打人身，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，依上開說明，自屬兇器無訛。故核被告所為，係犯刑法第328條第1項強盜罪，而有同法第321條第1項第3款之情形，應論以同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
㈡原審認被告罪證明確，因而適用刑法第330條第1項、第38
條第1項第2款規定，並審酌被告不思循正當途徑解決財務問題，竟持上開兇器強盜金融機構，所為不僅使被害人彰化銀行受有非輕之財產損失，亦嚴重危害社會治安，實應予非難；惟念及其犯後已坦承犯行，態度尚可，且已將所強盜之財物返還、賠償予被害人，有贓物認領保管單、本院調解筆錄附卷可憑，犯罪所生危害已有降低，暨其動機、手段、大學畢業之智識程度、家境小康之生活情況、前科品行尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑七年二月，並敘明扣案如附表一編號1至5所示之物，均為被告所有，且其中編號1、2所示之安全帽、口罩，係供被告為強盜犯行時，遮掩面容所用之物；另編號3所示玩具手槍，則係供被告為強盜犯行所施以強脅之物；又編號4、5所示之物，則分係被告藏放槍枝、贓款所用之物，核均屬被告所有且供其犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收之。另扣案如附表二編號1所示機車，係被告之交通工具，難認與其上開強盜犯行有直接關連；附表二編號2至4所示衣褲、鞋子，則係被告日常蔽體所穿著之物，亦難認與其犯罪有關；而附表二編號5至7所示之物，被告並未攜帶前往犯罪現場，亦難認與其犯罪有直接關連，是附表二所示之物經核均與本案犯罪無關，爰不予以宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
三、上訴說明：㈠被告上訴意旨略以：刑法上所謂「兇器」，其種類固無限制
，惟此乃加重被告刑責之構成要件，理當從嚴解釋及認定，。本件原判決認定被告所持玩具手槍，係金屬材質、質地堅硬」客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，故認應屬兇器。惟器械之材質、質地，並非認定兇器之標準，且一般人認知槍枝係因可擊發子彈貫穿人身，造成人之生命、身體之危害，始將之視為兇器，難預想可持該槍枝本體對人之生命、身體造成傷害，因認被告所持玩具手槍並非兇器云云，據此指摘原判決不當。
㈡刑法上兇器定義，係以客觀上足對人之生命、身體、安全存
有侵害可能之危險性，作為判斷標準。在此前提下，行為人所持器械應否定義為兇器，進而對人身安全產生危險，除應就器械之外型、材質加以判斷外，尚須兼顧該器械之使用方式，及行為人可否持以使用傷害人身之可能性綜合而為認定。本件被告所持玩具手槍雖無法發射子彈，然由被告持槍強盜，銀行行員因畏懼遭傷害，而被抑制通常之抗拒，並喪失意思決定之自由等節，可認不論該槍實際性能為何，光憑其外觀係殺傷力強大之武器，已足對常人產生震攝，此與一般質地雖屬堅硬，惟無武器外觀，難用之恫嚇人身安全等物，非可相提並論；另槍枝之使用方式，除用以射擊子彈外，持之敲打人身亦屬持槍者常見之攻擊模式，佐以被告係手持槍枝而為本件強盜犯行，遇有他人反抗時，自有隨手持槍敲打予以反擊之可能，又該槍枝係金屬材質製作，質地堅硬且具一定重量等情，業如前述，若用之敲打人身，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬兇器無疑。上訴意旨認被告所持玩具手槍並非兇器云云，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國105年2月26日
刑事第九庭審判長法官黃建榮
法官林家聖法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年2月26日
書記官林家煜附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條第1項（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
┌───────────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬───────────────────┬──────┬───┬─────┤│編號│物品名稱│數量（單位）│所有人│備註│├──┼───────────────────┼──────┼───┼─────┤│1│安全帽│1個│蔡忠頴││├──┼───────────────────┼──────┼───┼─────┤│2│口罩│1個│蔡忠頴││├──┼───────────────────┼──────┼───┼─────┤│3│玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）│1支│蔡忠頴│不具殺傷力│├──┼───────────────────┼──────┼───┼─────┤│4│背包│1個│蔡忠頴││├──┼───────────────────┼──────┼───┼─────┤│5│裝贓款用白色袋子│1個│蔡忠頴││└──┴───────────────────┴──────┴───┴─────┘┌─────────────────────────────────┐│附表二：│├──┬───────────────────┬──────┬───┤│編號│物品名稱│數量（單位）│所有人│├──┼───────────────────┼──────┼───┤│1│車號000-000號機車（含車鑰匙）│1輛│蔡忠頴│├──┼───────────────────┼──────┼───┤│2│褲子│1條│蔡忠頴│├──┼───────────────────┼──────┼───┤│3│衣服│1件│蔡忠頴│├──┼───────────────────┼──────┼───┤│4│白色鞋子│1雙│蔡忠頴│├──┼───────────────────┼──────┼───┤│5│扳手│2支│蔡忠頴│├──┼───────────────────┼──────┼───┤│6│臺灣中小企銀支票存款存根│1本│蔡忠頴│├──┼───────────────────┼──────┼───┤│7│道具子彈│18發│蔡忠頴│└──┴───────────────────┴──────┴───┘