裁判字號：最高法院109年台上字第2630號刑事判決
裁判日期：民國109年06月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第2630號上訴人 謝定宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月29日第二審判決（108年度上訴字第2263號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第3451號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人謝定宏有其事實欄所載，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑8月，併諭知相關之沒收銷燬，及施用第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，且宣告相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，並就上訴人所辯其係以同時將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球燒烤之方式施用上揭兩種毒品，應依想像競合犯關係從一重處斷云云，為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊於偵查中及第一審審理時均自白本件犯行，原判決未審酌伊犯後坦承犯行，態度良好，依刑法第57條第10款規定予以減輕其刑，實有違誤云云。
三、惟按：
㈠、原判決依憑上訴人於偵查中及第一審審理時所供其係以將海洛因摻入捲煙後點燃吸食之方式，施用海洛因1次，及以將甲基安非他命置入玻璃球後燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，佐以卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北民國107年5月3日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人（上訴人）姓名及檢體編號對照表（檢體編號：Q0000000）、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院107年5月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡及扣案海洛因、吸食器、分裝杓、分裝袋、電子磅秤等證據資料，認定上訴人係以其所供述之上開不同方式，分別施用海洛因與甲基安非他命各1次，復說明上訴人於偵查中及第一審審理時既供承其係以不同之方式施用海洛因及甲基安非他命，因認上訴人迄於原審法院審理時始翻異前詞，而辯稱係以玻璃球燒烤之方式同時施用上述2種毒品云云，顯係事後卸責之詞，不足採信，已於理由內詳予指駁及說明（見原判決第3頁第14至26行）。核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。上訴意旨仍執其在原審之同一辯詞，指摘原判決上開論斷不當，依上述說明，顯屬誤解，殊非合法之第三審上訴理由。
㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項妥適加以裁量，而未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形者，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之適法理由。毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑」、第2項之施用第二級毒品罪，其法定本刑則為「處3年以下有期徒刑」。原判決認第一審就上訴人本件所為論以施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，並依刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人本件犯罪動機、目的、手段、方法、犯罪所生危害及犯罪後態度等一切情狀，並考量上訴人於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，衡諸上訴人構成累犯之犯罪紀錄，與本案罪名、犯罪類型相同，足見上訴人具有特殊之惡性且對刑罰反應力薄弱，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，尚不致造成罪刑不相當之情形，而就施用第一級毒品部分量處有期徒刑8月，另就施用第二級毒品部分量處有期徒刑5月（並諭知同前述易科罰金折算標準）為適當，而予以維持，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反公平或比例原則之情事，自不得任意指為違法。上訴意旨並未具體指摘原判決量刑究有如何違法之情形，僅泛言指摘原審於量刑時未審酌其已自白本件犯行，態度良好，仍量處重刑為不當云云，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執前詞及其不為原審所採信之相同陳詞，就其如何施用上述兩種毒品方式之單純事實問題，再事爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭規定及說明，本件上訴人關於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。另本件檢察官起訴意旨認上訴人係分別涉犯施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命罪嫌，並認其所犯上開2罪應予分論併罰；第一審判決亦同此認定，而就上訴人所犯上開2罪予以分論併罰；原判決亦為相同之認定，而維持第一審判決，駁回上訴人在第二審之上訴。但上訴人於原審審理時辯稱：其係同時將海洛因與甲基安非他命放在玻璃球內一起燒烤吸食等語（見原審卷第25、94、98頁）。依其上述辯解，似有爭執其係以一行為而觸犯上述2罪名之意思；若其所辯可信，則上訴人所犯上述2罪即具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而有審判不可分原則之適用；雖原判決關於論處上訴人施用第二級毒品罪部分（第一、二審均為有罪之判決），係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件；惟按當事人如於第二審言詞辯論終結前，業已提出非刑事訴訟法第376條所列不得上訴於第三審法院案件之爭執者，即應以當事人所爭執之罪名，作為得否提起第三審上訴之標準（司法院釋字第60號解釋意旨參照）。本件上訴人在原審既爭執其被訴施用第二級毒品部分與得上訴於第三審法院之施用第一級毒品部分具有想像競合犯關係，為裁判上一罪，倘若上訴人對於施用第一級毒品部分之上訴為合法，則本院基於審判不可分關係，仍應就上訴人施用第二級毒品部分一併加以審理（亦即應認為上訴人仍得併就施用第二級毒品部分提起第三審上訴）；惟本件上訴人對於前述得上訴於第三審法院之施用第一級毒品部分之上訴既非合法，而應從程序上予以駁回，則依上述說明，本院對於上訴人施用第二級毒品部分，即無從適用審判不可分原則一併加以審判，該部分上訴亦非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年6月11日
最高法院刑事第二庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林靜芬法官蔡憲德法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月15日