裁判字號：最高法院109年台上字第2595號刑事判決
裁判日期：民國109年06月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第2595號上訴人 鍾欣翰 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年7月31日第二審判決（108年度上訴字第503號，起訴案號：臺灣 屏東 地方檢察署106年度偵字第4441號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、持有槍、彈部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人鍾欣翰有其事實欄所載非法持有改造手槍、子彈之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關之沒收。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，則須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。再者，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有槍枝罪，其持有行為係行為之繼續，持有犯罪之完成須以其繼續持有行為終了時為斷。且繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」，祗要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯之要件。經查，原判決以上訴人於民國99年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣屏東地方法院以100年度訴緝字第46號判決判處有期徒刑2年、8月，定應執行刑有期徒刑2年6月確定（第1案）；又於101年間，因竊盜案件，經同院以101年度易字第836號判決判處有期徒刑10月確定（第
2案）；及因施用毒品案件，先經同院以102年度簡字第126號判決判處有期徒刑3月確定（第3案），復經該院以102年度簡字第677號判處有期徒刑3月確定（第4案）；嗣上開第1、2案再經同院以102年度聲字第1289號裁定應執行有期徒刑
3年3月確定（甲案），上開第3、4案則經同院以102年度聲字第1290號裁定應執行有期徒刑5月確定（乙案），上開甲、乙案接續執行，於104年8月5日縮短刑期假釋付保護管束，出監前接續執行罰金新臺幣3萬元易服勞役，於104年9月3日罰金易服勞役執行完畢出監，假釋期間付保護管束，於105年1月17日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。而上訴人雖於假釋期間即
104年11月間故意犯本案非法持有具殺傷力槍枝罪，然上訴人於105年1月17日縮刑期滿且假釋未經撤銷，迄本件原審108年7月11日（及第一審108年1月28日）言詞辯論終結，已逾3年，故依刑法第78條第1項但書：「（假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。）但假釋期滿逾3年者，不在此限」之規定，認本案上訴人前開所犯罪刑，仍以執行完畢論。並就上訴人非法持有槍枝之行為，自104年11月某日起，至106年5月15日才終了，其持有行為之一部，係在上揭犯罪所處徒刑執行完畢5年以內，該當累犯之要件，應論以累犯等語（見原判決第9至10頁）。經核並無違誤或判決理由矛盾情形。上訴意旨以其所犯之前案，於105年1月17日縮刑期滿，假釋未經撤銷，迄本案108年2月18日第一審宣判時尚未逾3年，故依刑法第78條第1項但書規定，其前開犯罪不應以執行完畢論云云，係屬誤會，洵非適法之上訴理由。
三、關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則的問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責的個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。細繹之，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定的情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑。
原判決已說明上訴人於上揭有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，符合刑法第47條第1項規定之累犯要件。則參酌前述司法院釋字第775號解釋文及理由意旨，暨審酌上訴人本件持有槍、彈對社會治安影響甚鉅，依上述累犯及本件犯罪情節、上訴人之前亦曾因持有槍枝經法院判刑確定之前科等節，並無上述應量處最低法定本刑，及適用刑法第59條規定減輕其刑，致有上揭解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當原則等情形存在，爰就上訴人本件犯行，依刑法第47條第1項規定，加重其刑等旨（見原判決第10至11頁），而上訴人所處之刑，復與罪刑相當原則及比例原則無悖。上訴意旨仍任憑己意，妄為指摘，難認為適法之上訴第三審理由。
貳、毀損他人物品部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件上訴人另犯毀損他人物品罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款規定的案件，既經第一審及原審判決，均認有罪，依前揭說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人對此部分一併提起上訴，此部分上訴為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年6月11日
最高法院刑事第六庭
審判長法官徐昌錦
法官蔡國在法官林海祥法官江翠萍法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月16日