臺灣桃園地方法院103年度簡字第4號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院103年簡字第4號民事判決

裁判日期：民國103年09月17日

裁判案由：損害賠償

臺灣桃園地方法院民事簡易判決103年度簡字第4號原告立園生技股份有限公司法定代理人 陳秋鈴 訴訟代理人 吳忠德 律師被告 羅文澤
許素卿 袁茂綱 共同訴訟代理人 廖宸 和律師
張必昇 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國103年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣陸萬肆佰參拾元，及被告許素卿、被告袁茂綱（即 袁仁維 ）自民國一百零二年一月十九日起，被告羅文澤自民國一百零二年二月二十日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被告許素卿、被告羅文澤應連帶給付原告新臺幣壹拾陸萬參仟貳佰壹拾柒元，及被告許素卿自民國一百零二年一月十九日起，被告羅文澤自民國一百零二年二月二十日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之二十五，被告許素卿、被告羅文澤連帶負擔百分之六十七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣陸萬肆佰參拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告許素卿、被告羅文澤如以新臺幣壹拾陸萬參仟貳佰壹拾柒元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面:訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。查原告起訴之聲明第
1項為：被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）171萬3017元，及自本訴狀送達被告之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；嗣於103年5月26日以民事準備書狀（四）變更訴之聲明為：（一）被告等三人應連帶給付原告6萬43
0元及本件起訴狀送達之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；（二）被告羅文澤、許素卿等二人應連帶給付原告18萬726元整及本件起訴狀送達之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；（三）原告願供擔保請准予宣告假執行，惟被告對此無異議並為本案言詞辯論，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告許素卿係自98年2月13日起至101年2月12日止，擔任原告之董事，負責處理內部行政、人事、出貨核對、客服與採購及出貨相關之行政事務；被告羅文澤自98年5月11日起至99年12月13日止，擔任原告之業務經理；被告袁茂綱（即袁仁維）自99年3月29日起至100年1月10日止，則係擔任原告之業務人員，該二人均係負責原告客戶開發及銷售立園生技公司產品事務。
（二）被告許素卿因職務之便，得以知悉原告眾多產品之成份、包裝、售價等，同時亦熟悉原告內部行政及出貨流程，而被告羅文澤因擔任業務經理之職，而握有產品銷售通路及客戶聯絡資料，且深刻瞭解客戶對產品之需求，渠等於任職於原告之期間內，竟聯手私下尋找合作廠商，購買與原告所販售之類似產品，再由被告許素卿負責訂購商品之聯絡事宜，向合作廠商訂購「萃取精華代謝膠囊加強版（代謝1膠囊）」、「萃取精華 茶多 酚解脂膠囊」、「 賀寶 精」與「調整酸性體質代謝膠囊」等產品及聯絡印刷廠商印刷產品之外包裝、設計販賣產品之出貨單；被告羅文澤及被告袁茂綱則負責以低價向原告所屬客戶推銷，並向客戶佯稱：原告之兄弟股東拆夥，跟其他股東進貨價格較便宜；研發處所做出來的價格較低，所以沒有印製立園生技公司名稱云云，致原告所屬客戶紛轉向被告羅文澤購買其私下販售之產品，成交後再由被告許素卿負責出貨予客戶，被告羅文澤及被告袁茂綱再向客戶收取現款。被告羅文澤於99年11月間委由被告許素卿幫忙聯絡不知情之會計師而於99年12月21日私下設立與立園生技公司具競爭關係之駿賀生技有限公司（下稱駿賀生技公司），而由被告許素卿擔任駿賀生技公司股東（被告羅文澤之母 羅陳秀桃 僅為駿賀生技公司名義上代表人），並由被告羅文澤再私下購入之商品上標示代理商為駿賀生技公司，再販售予立園生技公司之客戶（如： 漢馨方 中醫診所、 神農 中醫診所、 祥瑞 中醫診所等客戶）。
（三）被告許素卿、被告羅文澤及被告袁茂綱以上開方式，分別於渠等任職期間，或二人或三人共同銷售如見臺灣高等法院101年度上易字第2222號判決附表一（即本判決附表一）編號1至12所示之產品予原告客戶，致原告營業上受有如附表一所示之所受損害，與見臺灣高等法院101年度上易字第2222號判決附表二（即本判決附表二）所示之所失利益。
（四）至於原告因被告等人之行為而致之所受損害與所失利益之損害賠償金額之計算，茲分別說明如下：
1、所受損害：就原告遭客戶要求退貨、換貨之部分，原告就此自始未收取貨款，又須將產品更換予客戶，等同原告有銷貨事實卻未收取貨款，因此造成損失，此部分以原告出貨單價計算，再乘以原告之銷貨退回單上所列之各品項之數量，即可計算出所受損害之金額，明細詳如附表一所載，損害金額共計6萬430元。
2、所失利益：此部分係被告許素卿、羅文澤共同犯背信罪之部分，所受財產上損害，就被告出售之貨品，依原告提出之出貨單，可知其銷售數量，該銷售數量扣除銷貨退回部分（所受損害），即係被告已賣出之數量，此部分為原告可得預期賣出產品之數量，共計18萬726元整。
（五）為此，原告爰依民法第184條、第185條、第227條、第
213條、第215條及第216條之規定（其餘請求權基礎捨棄），提起本訴並聲明：（一）被告等三人應連帶給付原告6萬430元及本件起訴狀送達之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；（二）被告羅文澤、許素卿等二人應連帶給付原告18萬726元整及本件起訴狀送達之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；（三）原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以:
（一）被告確有銷售如附表一、二所示之產品與該附表一、二所示之客戶。
（二）臺灣高等法院刑事庭101年度上易字第2222號判決雖撤銷桃園地方法院101年度易字第26號原審無罪判決，改判被告有罪，然「刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。」、「附帶民事訴訟經移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力。」，有最高法院29年上字第1640號、43年台上字第95號判例可資參照，是以，臺灣高等法院刑事庭101年度上易字第2222號判決之事實認定對於鈞院並無拘束力，合先敘明。
（三）且臺灣高等法院刑事庭101年度上易字第222號刑事判決（下稱「高院刑事判決」）對於事實認定、法律適用、「損害金額」認定，有「判決不載理由」、違反「無證據不得認定犯罪事實」、「判決不適用法則」等諸多瑕疵，說明如下：關於損害金額，高院刑事判決認定原告受有如附表一所受損害16萬2138元、如附表二所失利益79萬18元云云。經查：
1、附表一所受損害之部分：
（1）高院刑事判決認定：「告訴人（即本件原告）遭客戶退貨、換貨之貨品，因告訴人（即本件原告）自始並未收取貨款，惟又須將告訴人（即本件原告）產品更換予客戶，此部分等同告訴人（即本件原告）有銷貨事實卻無收取貨款，因此造成其損失，此部份應以告訴人（即本件原告）出貨單價計算」云云，而高院刑事判決據以認定上開損害之所謂「證據」，僅有該臺灣高等法院101年度上易字第2222號卷二第126頁之「客戶退、換貨明細表」及第132至
162頁之「銷貨退回單」而已，惟該證據並不能證明高院刑事判決所認定「有將告訴人產品更換予客戶」之事實，無從認定園告受有損害16萬2138元。
（2）前揭「客戶退、換貨明細表」，係原告於刑事二審程序中「臨訟製作」，非原始書證，只能視為原告之「主張」，不能做為證明其主張之「證據」。被告於刑事二審訴訟程序中多次一而再、再而三質疑該「客戶退、換貨明細表」之「證據能力」，有102年4月11日刑事準備程序書狀、
102年8月21日刑事答辯續（四）狀、103年1月22日刑事答辯續（五）狀、102年4月19日準備程序筆錄（見臺灣高等法院101年度上易字第2222號卷一第240頁）、10
2年12月25日審判程序筆錄（見臺灣高等法院101年度上易字第2222號卷二第81頁背面）可資參照，然高院刑事判決於判決書第3頁竟稱「當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議」云云，對於被告再三爭執「客戶退、換貨明細表」證據能力完全置若罔聞、視而不見，逕援引該「客戶退、換貨明細表」為事實認定基礎，已明顯違反刑事訴訟法第155條第
2項「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，而有判決不適用法則之違法。
（3）高院刑事判決認定「有將告訴人產品更換予客戶」云云，然前揭「銷貨退回單」至多只能證明被告私自販賣之產品退回之事實，並不能進一步證明原告有以自己產品「換貨」補償給客戶之事實，自無前揭「所受損害16萬2138元」可言。該銷貨退回單上所載產品之生產訂購成本係由被告羅文澤自行負擔，是以，因該產品遭退貨而受損害者係被告羅文澤而非原告。再者，前揭「銷貨退回單」上僅記載被告產品之「數量」，並未記載產品之「單價」，則該刑事判決附表一所列「告訴人出貨單價」之依據何在？係以告訴人「何種產品」換貨給客戶？該告訴人產品之單價如何認定？亦未見該刑事判決理由有任何隻字片語之說明，卷內更無證據可資證明，是高院刑事判決顯有「判決不載理由」、違反刑事訴訟法第154條第2項「無證據不得認定犯罪事實」之違法。
（4）原告稱：「立園公司遭客戶要求退換貨」云云，並非事實，實則是原告「主動」向客戶要求回收被告產品。此有訴外人 陳鑑 於偵查中供述：係因原告發現羅文澤有問題並告知羅文澤已離職，只要是羅文澤在外推銷之產品，就把所有不是原告或原告之產品，除了我要保留者外，其餘全部回收」（見100年度他字第997號卷第70頁）；於103年
1月22日審理時證述：退貨是原告要求等語（見臺灣高等法院101年度上易字第2222號卷二第188頁），足證原告稱遭客戶要求退換貨云云，所言不實。
（5）產品既非原告所生產，而是被告產品，生產之成本費用皆由被告自行負擔，該產品包裝又未標榜立園公司字樣，原告實無任何義務、更無任何權利向客戶要求回收該產品，其主張受有回收產品費用、退換貨之損害云云，實屬無稽。
2、附表二所失利益之部分：
（1）民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。（最高法院95年度台上字第2895號判決、93年度台上字第1225號判決參照）。其中最高法院93年度台上字第1225號判決更闡明：「又上訴人星子公司指系爭話機因有瑕疵致其遭客戶取消訂單，喪失客觀上預期可出售1259台話機每台5000元之利潤一節…惟其既稱是否訂貨尚須經試賣才能決定，並於試賣後決定不定貨，亦不能認為其已與星子公司達成訂貨之協議。是星子公司所提之上述證據及證言，均不能證明其已與客戶達成正式訂貨之協議。再者，上訴人星子公司復未能舉出其他證據證明客戶曾下訂單，嗣因系爭話機瑕疵或給付遲延致遭退貨，或不繼續訂貨，其據以請求賠付上開預期利益，尚乏依據」，基此，原告無法證明因被告銷售產品之數量與原告預期利益之損失有何關連，請求已屬無據。
（2）臺灣高等法院前揭刑事判決附表二所謂「所失利益」之計算方式，遍查目前法律規定和實務判決見解，均無法推敲該附表二計算方式之「依據」何在，全由高院毫無事實、法律根據，但憑一己之恣意認定，已難令人甘服。
（3）更有甚者，被告已賣出部份，是否即當然能視之為原告之「所失利益」？換言之，假若被告未私自販售個人產品，原告是否必然能夠獲取該銷售利益？客戶是否必然會選購原告之特定商品而非其他公司之同類產品？兩者間是否存在相當因果關係？高院刑事判決對此未置一詞，事實認定顯有率斷。依前揭最高法院判決見解，原告根本未能證明其主張之「所失利益」，非僅「有取得利益之希望或可能」，而有何「依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性」？其主張殊無可採。
（4）原告與客戶之交易方式，均是客戶和業務羅文澤簽約並開立支票「預付」大筆款項後，日後向公司訂購產品之價金再陸續自該預付款項中扣除（見刑事一審卷被告於100年12月23日刑事答辯（一）狀所附被證三產品合約書、被證四客戶交易明細表）。而被告羅文澤私下販售之產品，係以銀貨兩訖方式「另行」向客戶收取現金，而未自前揭預付款項扣除，是以，在客戶已預付款項與告訴人公司之情況下，必會訂購公司產品至預付額全數扣完為止，被告羅文澤私下販售產品之行為，並不會對公司銷售之產品產生排擠效果，亦未「妨害財產的增加」而損及公司財產利益。前揭事實，有證人 黃家瑞 於100年6月8日偵查中證稱：「後發現被告羅文澤給的貨單無原告抬頭，詢問後，被告羅文澤就回稱因原告兄弟股東拆夥，所以貨單上才無原告抬頭，若向其他兄弟股東進貨，進貨的價格會較便宜，但不可由先前所開支票額度內扣抵貨款」等語；證人陳鑑（神農中醫診所負責人）於同日偵查中證稱：「羅文澤說價位較低，必須要收現金，所以都約時間來收取現金」等語。證人 陳鑑於 臺灣高等法院101年度上易字第2222號審理時證稱：「與原告交易方式是由我們先簽像是10萬或5萬金額額度，交業務帶回，日後按月結算，從預付款項扣掉所購買的藥品，採先開立支票預先付款方式，沒有給付現金，我跟羅文澤月結現金，不會從預付支票扣除」等語，可知確如被告所辯一致。被告於刑事審判程序中一再提出上開事實，主張原告無何「所失利益」，然見臺灣高等法院101年度上易字第2222號刑事判決於判決理由中對於被告前揭抗辯置若罔聞、隻字未提，已有「判決不載理由」之違法。
（5）被告私自販售產品之行為，屬「競業行為」，未必構成侵權行為之「不法性」要件，理由如下：
A、最高法院76年台上字第1047號判決揭示有：「刑法第342條第1項之背信罪主體，限於為他人處理事務之人。如為自己之工作行為，無論圖利之情形是否正當，要與該條犯罪之要件不符。被告等既以自己名義並出資興建『美德市場』、『美德社區』及『慈祥大廈』，係單純處理自己工作之行為，殊難律以背信刑責。被告等於興懋公司成立後，……。其是否未經其他股東同意，兼任大溫公司之董事長或董事，係屬有無違反『競業禁止』規定之問題，均不涉及刑責」。
B、最高法院79年台上字第4757號判決揭示有：「按背信罪之成立，係以為他人處理事務為前提要件，被告既係以自己之責任，與客戶交易，成本及費用皆由被告自行負責任，並按營業額之比例支付上訴人報酬，作為使用上訴人名義之代價，應係為自己處理事務，與背信罪成立要件不合。至被告使用上訴人名義與客戶交易，收受客戶價金，卻未交貨，致客戶對上訴人民事上請求，上訴人因而敗訴而受有損害，被告乃書立自白書及多次致函上訴人表示係其錯誤等情，因與背信罪應為他人處理事務之前提要件不合，仍不能成立該罪」。
C、臺灣高等法院92年上易字第3071號判決更就「為他人處理事務」之構成要件為精闢分析，並明白揭示競業、兼職行為並不構成刑法上之背信罪，其判決意旨如下：「按刑法第342條規定之背信罪，係以『為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益』，為其構成要件。所謂為他人處理事務，係指受他人委任，而為其處理事務而言，亦即行為人所處理之事務，必須具有『他屬性』，如係屬於自己之事務或工作行為，並非為他人處理事務，自無由構成背信罪。申言之，刑法第342條背信罪之主體須為他人處理事務之人，即其為他人處理事務，本其對他人（本人）之內部關係，負有基於一定之注意而處理該本人事務之法的任務，因之，其為他人處理事務，係基於對內關係，並非對向關係，是基於誠實義務，並非基於交易上信義誠實之原則，例如買賣契約之單純當事人乃對向關係，非為他人處理事務，其未履行給付義務，僅生是否有背交易上信義誠實之原則，並非違背其誠實義務，與背信罪之要件不合（最高法院71年度臺上字第1159號判決意旨參照）」。
4、被告對於私自販售產品之「競業行為」並不否認，但於刑事一、二審審判程序均提出前揭三則實務見解為無罪抗辯，且為一審無罪判決所採。然高院刑事判決撤銷原審無罪判決改判有罪，但對於前揭三則實務見解何以不採？於判決理由中全未交代，難令被告甘服。
（五）答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，被告願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、本件經兩造協議後簡化爭點如下：
（一）不爭執事項
1、被告羅文澤於98年5月11日起至99年12月14日止，擔任原告公司之業務經理。
2、被告袁茂綱（即袁仁維）於99年3月29日至100年1月10日，擔任原告公司之業務人員。
3、被告許素卿於98年2月13日至101年2月12日止，擔任原告公司之董事。
4、原告公司所銷售之產品名稱為「萃取精華-代謝膠囊1」
、「美速佳Ⅰ---大餐包抑制吸收膠囊」、「美速佳Ⅱ-加速分解脂肪代謝膠囊」、「雄猛」。
5、被告三人對外銷售之「萃取精華代謝膠囊加強版（代謝1膠囊）」、「萃取精華茶多酚解脂膠囊」、「調整酸性體質代謝膠囊」、「賀寶精」、「萃取精華-抑制吸收膠囊」。
6、被告袁茂綱（即袁仁維）簽署本院卷第52至54頁離職證明書。
7、被告許素卿、羅文澤、袁仁維因本件民事事件之原因事實，經臺灣高等法院於103年2月27日以101年度上易字第2222號案件，分別以背信罪，判處許素卿有期徒刑4月；羅文澤有期徒刑5月；袁茂綱（即袁仁維）有期徒刑3月，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1日確定。袁茂綱（即袁仁維）緩刑2年。
8、被告確有銷售如附表一、二所示之產品與該附表一、二所示之客戶。
（二）爭執事項
1、原告主張被告三人所販賣如本判決附表一所示產品與客戶後，是否因客戶退被告所出售的貨給原告，導致原告再以原告換給客戶造成損害？
2、原告主張被告三人所販賣如本判決附表二所示產品與客戶後，是否因此造成原告本應預期銷售予客戶而未能銷售之所失利益？
四、本院得心證之理由:
（一）被告三人所為販賣如附表一、二所示產品與附表一、二所示之客戶，是否構成侵權行為？
1、因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第184條、第185條分別定有明文。
2、依不爭執事項第1至3點、第8點所示，被告許素卿、被告羅文澤、被告袁茂綱（即袁仁維）分任原告公司董事、業務經理、及業務人員，則原告與被告羅文澤、被告袁茂綱（即袁仁維）為僱傭關係，原告與被告許素卿為委任關係，已足認定，則被告在前開關係存續中，銷售如附表一、二所示之產品與該附表一、二所示之客戶等節，已足認定。
3、證人即神農中醫診所負責人陳鑑於見臺灣高等法院101年度上易字第2222號審理時結證稱：因被告羅文澤到診所介紹原告產品，才向原告購買產品，與原告交易方式是先簽發10萬或5萬整數金額支票與業務帶回，日後按月結算，從預付款項扣掉購買藥品，採先開立支票預先付款方式，卻有向被告羅文澤購入附表一所示之產品，當時被告羅文澤未告知非原告產品，係告知是別的診所要求原告大量做，所以將價格壓低，我覺得給現金划算，所以沒從預付支票扣款，就我認知是原告研發處產品，臺灣桃園地方法院檢察署100年度他字第997號卷第50頁原告銷貨退回單是我診所小姐填寫，100年1月4日原告方面有三位到我診所，告知被告羅文澤已離職，為了維護品質，所放出的東西要收回，原告取回產品時有表示要退錢，但後來有沒有退還價金或產品我不記得等語（見臺灣高等法院101年度上易字第2222號卷二第186至188頁背面）。
4、證人即祥瑞中醫診所醫師黃家瑞於偵查中證述：被告袁茂綱（即袁仁維）帶被告羅文澤到診所推銷產品後，才真正購買，被告羅文澤、被告袁茂綱（即袁仁維）都告知販賣的產品為原告研發部門研發，故價格較低，且因原告兄弟分家才未印原告名稱，臺灣桃園地方法院檢察署100年度他字第997號卷第53頁的退回單，是原告為保障自己的商譽，將產品收回換貨給我等語（臺灣桃園地方法院檢察署
100年度他字第997號卷第171至174頁）。
5、依證人陳鑑及黃家瑞之前揭證述，可知被告透過上開執行業務之機會，以原告研發處所生產之產品之由，使客戶購買自己產品，當屬故意侵害原告所有之財產權甚明，依前揭第184條第1項前段、第185條第1項之規定，被告等自需負連帶損害賠償責任。被告雖抗辯依最高法院76年台上字第1047號判決、最高法院79年台上字第4757號判決、臺灣高等法院92年上易字第3071號之前揭判決被告不構成背信罪，然上開判決係就背信罪所為之闡釋，與是否構成本件侵權行為迥異，自無從比附援引，被告前揭所辯，尚有誤會。
（二）原告主張被告三人所販賣如本判決附表一所示產品與客戶後，是否因客戶退被告所出售的貨給原告，導致原告再以原告換給客戶造成損害？
1、損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文；而民法第216條第1項所指所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害，所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例要旨參照）。
2、原告另提出有關漢馨方中醫診所銷貨退回單、聖昇中醫診所銷貨退回單、華堂中醫診所銷貨退回單、立生堂中醫診所銷貨退回單、翌宏藥局銷貨退回單、天安中醫診所銷貨退回單、神農中醫診所銷貨退回單、祥瑞中醫診所銷貨退回單、 杏禾 中醫診所銷貨退回單、 劉奮洋 內兒科診所銷貨退回單、謙祐中醫健康中心銷貨退回單、聖渝中醫診所銷貨退回單（見臺灣高等法院101年度上易字第2222號卷二第132頁至162頁）。
3、由不爭執事項第8點可知，被告確有銷售如附表一所示之產品與該附表一所示之客戶，再參照上開銷貨退回單上均略載原告回收被告羅文澤的貨及證人黃家瑞之前揭證述，可知原告發現被告於任職期間販賣如附表所示之產品與如附表所示之客戶後，即積極回收被告假借原告名義販售如附表一所示之產品，原告就此財產之損失，可認係被告三人之侵權行為所致而減少等情堪予認定。被告雖抗辯依原告所提客戶退、換貨明細表係原告自行製作，無證據能力云云（見臺灣高等法院101年度上易字第2222號卷二第
126頁），惟於民事訴訟程序中，上開客戶退、換貨明細表屬文書之證據方法，被告對於原告所製作之點既不爭執，其所爭執者，乃屬證明力之層次。再依證人即祥瑞中醫診所醫師黃家瑞之前揭證詞，可知原告回收被告等所販賣如附表一所示產品後，隨即換貨處理等節，再由被告冒稱向附表一所示客戶冒稱該產品係原告研發處所研發，原告向該客戶取回後，當會再以補償相同數量為之，否則附表一所示客戶何需置喙原告與被告間之爭議，可認原告前揭主張，尚屬實情，被告前揭抗辯，尚乏其據。
4、原告請求被告三人連帶給付之部分，依附表一編號2、8所示，原告損失之財產總額為5萬7349元（計算式為：5076元+9100元+540元+333元+2萬2500元+1萬9800元=5萬7349元），原告請求被告許素卿、被告羅文澤連帶給付之部分，依附表一編號1、編號3至7、編號9至12，原告損失之財產總額為10萬4789元（計算式為：1290元+3897元+3420元+4040元+6260元+4800元+3024元+5850元+6
400元+2826元+3140元+200元+99元+1700元+1萬2620元+2萬5000元+1萬800元+850元+600元+300元+432元+186
0元+1990元+3400元=10萬4789元）。
（三）原告主張被告三人所販賣如本判決附表二所示產品與客戶後，是否因此造成原告本應預期銷售予客戶而未能銷售之所失利益？
1、被告雖辯稱倘未私自販售個人產品，未必然能夠獲取該銷售利益，且客戶未必然選原告之商品云云，然損害賠償，係填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文；而民法第216條第1項所指所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害，所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例要旨參照）。
2、依前揭證人陳鑑、黃家瑞之證述，可知被告於銷售附表二所示產品與客戶時，均係告知產品為原告研發處所大量生產，故價格較低，使附表二所示客戶購入等節，已如前述，而依不爭執事項第1至3點所示，被告許素卿、被告羅文澤、被告袁茂綱（即袁仁維）分任原告公司董事、業務經理、及業務人員，透過上開執行業務之機會，而使客戶購買自己產品，當可認使原告受有未銷售如附表二所示產品之利益等節為實。被告雖抗辯原告與客戶之交易均係欲付款項，訂購產品後再從款項扣除，原告之款項早已收走，故無所失利益云云，然此部分交易方式固如被告所抗辯，但此係交易方式之差別，乃係被告為求現金收入及不與原告與客戶間之應收帳款相混淆，而原告主張乃係應售出而未售出之所失利益，被告此部分所辯，尚有誤會。
3、原告請求被告三人連帶給付之部分，依附表二編號2、5所示，原告受有所失利益為2萬590元（計算式為：1748元+1萬7500元+1342元）；原告請求被告許素卿、被告羅文澤連帶給付之部分，依附表二編號1、編號3至4所示，原告受有損失利益為5萬8428元（計算式為：268元+480元+4000元+5400元+5440元+2萬4150元+1萬8690元=5萬8428元）。
（四）綜上所述，原告得請求被告三人連帶給付之數額為7萬7939元（計算式為：2萬590元+5萬7349元=7萬7939元），然原告訴之聲明係請求被告等三人連帶給付6萬430元，未逾上開範圍，自屬有據；又被告得請求被告許素卿、被告羅文澤連帶給付之數額為16萬3217元（計算式為：10萬4789元+5萬8428元=16萬3217元），逾此範圍，即無理由。
（五）給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件給付無確定期限，而本件起訴狀繕本係於
102年1月18日送達被告許素卿、被告袁茂綱（即袁仁維）等節，有本院送達證書在卷可查（見本院卷第100至
101頁），則原告請求被告許素卿、被告袁茂綱（即袁仁維）之利息起算點應自102年1月19日起算；被告羅文澤雖無送達證書，然參酌被告羅文澤於102年2月19日即委請訴訟代理人就原告起訴事項為具體答辯，此有民事答辯
（一）狀在卷可查（見本院卷第90頁），可信被告羅文澤至遲於102年2月19日即有收受起訴狀，則被告羅文澤利息起算點應自102年2月20日計算。
五、綜上所述，原告依民法第184條第1項、第185條第1項、第216條等規定，得請求被告三人連帶給付6萬430元，及被告許素卿、被告袁茂綱（即袁仁維）自102年1月19日起，被告羅文澤自102年2月20日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息為有理由；原告另請求被告許素卿、被告羅文澤連帶給付之數額為16萬3217元，被告許素卿自102年
1月19日起，被告羅文澤自102年2月20日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，即無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：本件原告勝訴之部分，因所命被告給付之金額不超過50萬元，本院應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定依職權宣告假執行；另被告聲請願供擔保聲請免為假執行之宣告，並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原告雖聲請本院為假執行之宣告，惟此僅係促請本院依職權為之，依首揭說明，自應由本院依職權宣告假執行，至原告敗訴之部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中華民國103年9月17日
桃園簡易庭法官謝憲杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月17日
書記官吳仁心附表一：原告所受損害（數量單位為顆，原告出貨單價、小計均以新臺幣為單位）┌──┬───────┬──────────┬───────────┬─────┬───────┬─────┬──────────┬──────────────┐│││││││││││編號│銷貨退回日期│客戶名稱│品名│數量│原告│小計│證據出處│共同侵權行為人│││││││出貨單價││（臺灣高等法院101年││││││││││度上易字第2222號卷││││││││││二）││├──┼───────┼──────────┼───────────┼─────┼───────┼─────┼──────────┼──────────────┤│1│100年1月26日│漢馨方中醫診所│萃取精華─茶多│129│10│1,290│││││││酚解脂膠囊│││││││││├───────────┼─────┼───────┼─────┤││││││萃取精華─抑制│433│9│3,897│126、132頁│羅文澤│││││吸收膠囊│││││許素卿││││├───────────┼─────┼───────┼─────┤││││││調整酸性體質│342│10│3,420│││││││代謝膠囊│││││││││├───────────┼─────┼───────┼─────┤││││││萃取精華代謝│404│10│4,040│││││││膠囊加強版││││││├──┼───────┼──────────┼───────────┼─────┼───────┼─────┼──────────┼──────────────┤│2│100年1月7日│聖昇中醫診所│萃取精華─抑制│563│9│5,076│││││││吸收膠囊││││126、136頁│││││├───────────┼─────┼───────┼─────┤││││││調整酸性體質│910│10│9,100││羅文澤│││││代謝膠囊│││││許素卿││├───────┤├───────────┼─────┼───────┼─────┼──────────┤袁茂綱│││100年1月14日││調整酸性體質│54│10│540│││││││代謝膠囊│││││││││├───────────┼─────┼───────┼─────┤126、138頁││││││萃取精華─抑制│37│9│333│││││││吸收膠囊││││││├──┼───────┼──────────┼───────────┼─────┼───────┼─────┼──────────┼──────────────┤│3│99年12月31日│華堂中醫診所│調整酸性體質│626│10│6,260│││││││代謝膠囊│││││││││├───────────┼─────┼───────┼─────┤││││││萃取精華代謝│480│10│4,800│126、140頁│羅文澤│││││膠囊加強版│││││許素卿││││├───────────┼─────┼───────┼─────┤││││││萃取精華─抑制│336│9│3,024│││││││吸收膠囊││││││├──┼───────┼──────────┼───────────┼─────┼───────┼─────┼──────────┼──────────────┤│4│99年12月30日│立生堂中醫診所│萃取精華─抑制│650│9│5,850│││││││吸收膠囊│││││羅文澤││││├───────────┼─────┼───────┼─────┤126、143頁│許素卿│││││調整酸性體質│640│10│6,400│││││││代謝膠囊││││││├──┼───────┼──────────┼───────────┼─────┼───────┼─────┼──────────┼──────────────┤│5│100年2月17日│翌宏藥局│萃取精華─抑制│314│9│2,826│││││││吸收膠囊││││126、145頁│羅文澤││││├───────────┼─────┼───────┼─────┤│許素卿│││││調整酸性體質│314│10│3,140│││││││代謝膠囊││││││├──┼───────┼──────────┼───────────┼─────┼───────┼─────┼──────────┼──────────────┤│6│100年2月21日│天安中醫診所│萃取精華代謝│20│10│200│││││││膠囊加強版││││126、147頁│羅文澤││││├───────────┼─────┼───────┼─────┤│許素卿│││││萃取精華─抑制│11│9│99│││││││吸收膠囊││││││├──┼───────┼──────────┼───────────┼─────┼───────┼─────┼──────────┼──────────────┤│7│100年1月4日│神農中醫診所│萃取精華代謝│170│10│1,700│││││││膠囊加強版│││││││││├───────────┼─────┼───────┼─────┤││││││調整酸性體質│1,262│10│12,620│││││││代謝膠囊││││126、149頁│羅文澤││││├───────────┼─────┼───────┼─────┤│許素卿│││││萃取精華─茶多│2,500│10│25,000│││││││酚解脂膠囊│││││││││├───────────┼─────┼───────┼─────┤││││││賀寶精軟膠囊│60│180│10,800│││├──┼───────┼──────────┼───────────┼─────┼───────┼─────┼──────────┼──────────────┤│8│100年1月3日│祥瑞中醫診所│萃取精華─抑制│2,500│9│22,500│││││││吸收膠囊││││126、153頁│羅文澤││││├───────────┼─────┼───────┼─────┤│許素卿│││││賀寶精軟膠囊│110│180│19,800││袁茂綱│││││││││││├──┼───────┼──────────┼───────────┼─────┼───────┼─────┼──────────┼──────────────┤│9│100年1月6日│杏禾中醫診所│││││││││││萃取精華─茶多│85│10│850│126、155頁│羅文澤│││││酚解脂膠囊│││││許素卿│││││││││││├──┼───────┼──────────┼───────────┼─────┼───────┼─────┼──────────┼──────────────┤│10│100年1月27日│劉奮洋內兒科診所│萃取精華代謝│60│10│600│││││││膠囊加強版│││││││││├───────────┼─────┼───────┼─────┤126、156頁│羅文澤│││││調整酸性體質│30│10│300││許素卿│││││代謝膠囊│││││││││├───────────┼─────┼───────┼─────┤││││││萃取精華─抑制│48│9│432│││││││吸收膠囊││││││├──┼───────┼──────────┼───────────┼─────┼───────┼─────┼──────────┼──────────────┤│11│100年2月1日│謙祐中醫健康中心│調整酸性體質│186│10│1,860│││││││代謝膠囊│││││││││├───────────┼─────┼───────┼─────┤126、160頁│羅文澤│││││萃取精華代謝│199│10│1,990││許素卿│││││膠囊加強版││││││├──┼───────┼──────────┼───────────┼─────┼───────┼─────┼──────────┼──────────────┤│12│100年1月1日│聖渝中醫診所│萃取精華代謝││││││││││膠囊加強版│340│10│3,400│126、162頁│羅文澤││││││││││許素卿│└──┴───────┴──────────┴───────────┴─────┴───────┴─────┴──────────┴──────────────┘編號1至12所示金額共：16萬2138元附表二：原告所失利益（數量均以顆為單位；單價、單位損失、小計均以新臺幣元為單位）┌───┬──────┬──────┬───────┬────┬──────┬────┬──────────┬─────┬──────┬─────┬───────┬───────┬─────┐│編號│銷貨退回日期│客戶名稱│品名│被告出貨│被告出貨數量│退貨數量│原告原可出售數量│原告出售單│被告出售單價│原告每單位│原告損失小計│證據出處│共同侵權行││││││日期││││價│（成本）│損失││（臺灣高等法院│為人││││││││││││││101年度上易字│││││││││││││││第2222號卷二）│││││││││││││││││├───┼──────┼──────┼───────┼────┼──────┼────┼──────────┼─────┼──────┼─────┼───────┼───────┼─────┤│1│100年1月26日│漢馨方中醫│萃取精華─抑制│99年5月│500│433│67│9│5│4│268│125、163頁│││││診所│吸收膠囊│26日│││││││││羅文澤││││├───────┼────┼──────┼────┼──────────┼─────┼──────┼─────┼───────┼───────┤許素卿│││││萃取精華代謝│99年5月│500│404│96│10│5│5│480│125、163頁││││││膠囊加強版│26日││││││││││├───┼──────┼──────┼───────┼────┼──────┼────┼──────────┼─────┼──────┼─────┼───────┼───────┼─────┤│2│100年1月7日│聖昇中醫診所│萃取精華─抑制│99年9月│1,000│563│437│9│5│4│1,748│125、164頁│羅文澤│││││吸收膠囊│2日│││││││││許素卿│││││││││││││││袁茂綱│├───┼──────┼──────┼───────┼────┼──────┼────┼──────────┼─────┼──────┼─────┼───────┼───────┼─────┤│3│99年12月30日│立生堂中醫│萃取精華─茶多│99年11月│1,000││1,000│10│6│4│4,000│125、171頁│││││診所│酚解脂膠囊│22日│││││││││││││├───────┼────┼──────┼────┼──────────┼─────┼──────┼─────┼───────┼───────┼─────┤││││萃取精華─抑制│99年10月│2,000│650│1,350│9│5│4│5,400│││││││─│12日││││││││││││││吸收膠囊├────┤│││││││125、│羅文澤││││││99年10月││││││││165、│許素卿││││││26日││││││││││││││├────┤│││││││166頁│││││││99年11月│││││││││││││││22日│││││││││││││├───────┼────┼──────┼────┼──────────┼─────┼──────┼─────┼───────┤││││││調整酸性體質│99年10月│││││││││││││││12日││││││││││││││代謝膠囊├────┤││││││││││││││99年10月│2,000│640│1,360│10│6│4│5,440││││││││26日││││││││││││││├────┤││││││││││││││99年11月│││││││││││││││22日││││││││││├───┼──────┼──────┼───────┼────┼──────┼────┼──────────┼─────┼──────┼─────┼───────┼───────┼─────┤│4│100年1月4日│神農中醫診所│萃取精華代謝│99年3月│5,000│170│4,830│10│5│5│24,150│125、174頁││││││膠囊加強版│13日│││││││││││││├───────┼────┼──────┼────┼──────────┼─────┼──────┼─────┼───────┼───────┤│││││調整酸性體質│99年9月││││││5│18,690│125、│││││││14日││││││││││││││代謝膠囊├────┤5,000│1,262│3,738│10│5│││175、│羅文澤││││││99年10月││││││││176頁│許素卿││││││22日│││││││││││││├───────┼────┼──────┼────┼──────────┼─────┼──────┼─────┼───────┼───────┤│││││萃取精華─茶多│99年11月│2,500│2,500│0│10│4│6│0│125、177頁││││││酚解脂膠囊│9日│││││││││││││├───────┼────┼──────┼────┼──────────┼─────┼──────┼─────┼───────┼───────┤│││││賀寶精軟膠囊│99年11月│60│60│0│180│130│50│0│125、178頁│││││││29日││││││││││├───┼──────┼──────┼───────┼────┼──────┼────┼──────────┼─────┼──────┼─────┼───────┼───────┼─────┤│5│100年1月3日│祥瑞中醫診所│萃取精華─抑制│99年9月││││9│4│5│1,7500│125、││││││─│30日││││││││││││││吸收膠囊├────┤6,000│2,500│3,500│││││179、│羅文澤││││││99年11月││││││││180頁│許素卿││││││2日│││││││││││││├───────┼────┼──────┼────┼──────────┼─────┼──────┼─────┼───────┼───────┤袁茂綱│││││賀寶精軟膠囊│99年12月│132│110│22│180│119│61│1,342│125、181頁│││││││6日││││││││││└───┴──────┴──────┴───────┴────┴──────┴────┴──────────┴─────┴──────┴─────┴───────┴───────┴─────┘編號1至5所示損失金額共：7萬9018元