最高行政法院101年度判字第278號判決

裁判字號：最高行政法院101年判字第278號判決

裁判日期：民國101年03月22日

裁判案由：建築執照

最高行政法院判決
101年度判字第278號上訴人 林榮勝 訴訟代理人 曾慶雲 律師上訴人內政部代表人 李鴻源 被上訴人高雄市內門區公所代表人 洪輝煌 訴訟代理人 蔡錫欽 律師上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國100年10月4日臺北高等行政法院100年度訴字第586號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、程序事項：上訴人內政部之代表人原為 江宜樺 ，於上訴審程序中變更為李鴻源，業據李鴻源提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣訴外人高雄縣內門鄉公所（現改制為高雄市內門區公所）鄉長洪輝煌以起造人名義向前高雄縣政府申請在坐落前高雄縣○○鄉○○段393、394及396地號等3筆土地上（下稱系爭土地）興建1幢地上1層、總樓地板面積90.14平方公尺、法定空地面積206.85平方公尺、鋼筋混凝土造非公眾使用建築物（廁所使用）之建造執照，經前高雄縣政府於民國（下同）99年4月26日核准發給（99）高縣建造字第00781號建造執照（下稱系爭建造執照）。高雄縣私立新安安托兒所（下稱新安安托兒所）不服，以系爭建造執照興建之廁所係建於現有巷道上（○○○鄉○○段448、393、394、396地號），其所領有之96年7月11日（96）高縣建使字第01511號使用執照等相關資料，確實表示現有巷道之地籍圖。其於97年4月1日設立新安安托兒所在前，現在現有巷道被阻，其勢必無法營業招生，且違反公眾、附近地主、學生家長無法出入通行道云云，提起訴願。100年1月5日追加上訴人林榮勝為訴訟參加人（即原審被告參加人），同時追加訴願標的即前高雄縣政府99年3月2日府建都字第0990040373號函指定系爭土地建築線（下稱指定建築線處分），主張該函指定之建築線，明顯不符前高雄縣政府95年12月27日府建都字第09502940702號函已認定之既有道路建築線，請求一併撤銷該指定建築線處分。嗣經訴願決定以「訴願人林榮勝部分之原處分撤銷，由原處分機關於2個月內另為適法之處分」。被上訴人不服訴願決定，乃以訴願機關內政部為被告，向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經判決撤銷訴願決定不利於被上訴人之部分，上訴人林榮勝不服，遂提起本件上訴。又原審被告內政部雖未具狀上訴，因撤銷訴訟係人民主張其公法上權利因違法行政處分受侵害，請求撤銷該違法行政處分，內政部自不能脫離訴訟，爰將內政部併列為上訴人。
三、被上訴人起訴主張：㈠本件上訴人林榮勝僅受有通行之反射利益，且非系爭私有建地建築線指定及建築執照核發之相對人，就上開指定建築線及建照核發處分，並無任何法律上之權利或利益可資主張，然內政部未予詳察，僅以上訴人林榮勝為鄰地所有權人，即認其訴願為有理由，進而撤銷系爭私有建地建築線指定及建築執照核發處分，顯然於法有違。㈡被上訴人於99年2月間申請指定系爭土地建築線檢附之地籍套繪圖、基地位置圖，並無訴願決定書所指稱均未繪示或標明上訴人林榮勝所有建物位置等情形存在，又訴願決定書以被上訴人所檢附之申請文件不齊全，即謂指定建築線處分顯有瑕疵云云，殊嫌率斷。再者，縱令指定建築線處分顯有瑕疵，則該瑕疵是否已達重大明顯而不能補正？以及撤銷指定建築線處分對公益有無重大危害？訴願決定均未說明。㈢縱曾經主管建築機關指定建築線有案而核發建造執照者，仍「不得」據之逕認定即為現有巷道，而否准該土地所有權人之建築使用權利，此有本院88年度判字第574號、81年度判字第2104號、82年度判字第31號裁判意旨可參。而就系爭通路是否屬於「供公眾通行具有公用地役關係之巷道」所為之認定，乃官署依其行政權之作用，就具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為，揆諸本院59年判字第192號判例意旨，應認為係行政處分。從而，系爭土地為私有建地，且屬供特定人通行使○○○區道路，而「非」供不特定公眾通行使用必要之「既成道路」，業經前高雄縣政府會勘認定確定在案，應認為係行政處分，前高雄縣政府及內政部自應受其拘束。再者，上訴人林榮勝於95年間私人測繪現況圖中所指稱系爭土地為「現有巷道」，與實況並不相符，亦從未通知被上訴人或系爭土地所有權人知悉。況且，上訴人林榮勝於95年當時申請建造執照所附測繪文件，縱經主管機關核發建造執照，然因主管機關僅依形式審查，並未就系爭建地是否確為供公眾通行之既成道路為實質審查，更不得僅以該建築線之指定，即認系爭土地為供公眾通行之既成道路。此外，道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，僅係該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得遽謂該道路為既成公眾通行之道路，此有本院81年度判字第2104號裁判意旨可參。系爭土地並「非」鄰近土地之唯一進出通道，又經前高雄縣政府相關單位派員會勘結果，認定並「非」供公眾通行之既成道路在案。上訴人林榮勝以系爭土地上倘興建公廁，有阻礙其通行便利。量其情節，祇屬於得否成立地役權之問題。㈣詳參行為時高雄縣建築管理自治條例（下稱管理自治條例）第4條第1項規定，並無符合本件情形之要件，且內政部訴願決定書亦「未」指明本件係適用何款要件，從而，內政部主張所適用之法律顯然未明。建築圖測僅用以確認建築線，而依上訴人林榮勝95年所繪製之圖測內容，其建築線所鄰接之所謂「現有巷道」係指同地段448地號土地，並非系爭土地，系爭土地當時並未有鄰接上訴人林榮勝建築基地而被認定為現有巷道之情形，內政部逕將「無關」95年圖測中建築線「鄰接部分」之「其他」土地，亦均認定為現有巷道，更明顯不當擴張其認定之範圍，況內政部迄今仍無法說明，係依據何項法律要件認定系爭土地為現有巷道，足見內政部所辯顯不足取。㈤95年間上訴人林榮勝申請核發之建築執照，其建築線臨接部分而由上訴人林榮勝自行繪畫為現有巷道之土地者，乃係同地段448號土地，並「非」系爭土地，是前高雄縣政府就同段451號土地所指定之建築線，關於其自行指稱之現有巷道部分，係坐落在同地段第448地號土地與上訴人林榮勝所有之第451地號土地間，非涉本件系爭土地。本件系爭土地既與上訴人林榮勝該臨接部分之建築線核定無關，當然更無經前高雄縣政府認定為現有巷道等情，內政部就此部分之事實認定顯有違誤。㈥現今幼稚園及新安安托兒所，多設立於狹小巷弄內，根本「無」道路寬度之限制。再詳究臺灣省都市計畫保護區及農業設置社會福利事業設施暨農業區設置幼稚園土地使用審查要點（下稱審查要點），顯然係內政部針對都市計畫保護區及農業區之土地使用而為之審查規定，而上訴人林榮勝設置新安安托兒所之土地，仍屬一般的乙種建築用地，且作為住宅用途，根本「無」前開審查要點之適用，上訴人林榮勝援用前開審查要點規定內容，作為有利於己之憑據，殊無足取。㈦上訴人林榮勝辯稱系爭基地為區公所養護，並提出同地段343地號地政資料為證云云。惟前高雄縣政府會勘紀錄中，已載明系爭基地並非由區公所養護，而上訴人林榮勝提出之照片亦無法證明系爭基地為區公所養護之情。再者，上訴人林榮勝所提出之同地段343地號土地地政資料，與本案無涉，更無法證明有上訴人林榮勝片面所稱之情事。從而，上訴人林榮勝所述，實不足取等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分不利於被上訴人之部分。
四、上訴人內政部則以：㈠系爭土地呈長條形，其位置由右至左依續○○○鄉○○段394、393及396地號都市計畫外土地，其中394地號土地面臨路寬17.8公尺臺三線計畫道路；又系爭土地部分早於95年間即被認定為現有巷道，前高雄縣政府並指定為同段451地號土地之建築線及核發（96）高縣建使字第01511號使用執照。因系爭土地部分屬現有巷道，依管理自治條例第2條「建築基地面臨計畫道路、廣場、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線」之規定，其本身即可指定為建築線，亦可指定面臨臺三線計畫道路為建築線。若指定計畫道路為建築線者，依管理自治條例第6條第4項規定，應一併指定該巷道之邊界線，且其側面屬現有巷道部分及退讓之土地，應以空地計算；並依管理自治條例第3條規定，於申請指定建築線時，於地籍套繪圖上套繪系爭基地內現有巷道部分之邊界線，基地位置圖、現況計畫圖等亦應標明現有巷道之位置，及一併指定該現有巷道之邊界線，以符系爭土地內部分屬現有巷道之事實。惟依被上訴人於99年2月間申請指定系爭土地建築線檢附之地籍套繪圖、基地位置圖均未套繪或標明系爭建築基地內部分為現有巷道之事實，亦未於該等圖說中一併指定該現有巷道之邊界線，致前高雄縣政府審查時誤認為系爭土地為單純一般建地予以核定，核與上開管理自治條例第3條及第6條第4項規定未符，高雄縣政府建築線指定函核發之建築線指示圖顯有瑕疵。㈡依系爭建造執照申請書、新建房屋壹層平面圖、現況圖、地盤配置圖等所示，系爭土地上並未載有「現有巷道」字樣，雖於現況圖上標明系爭現有巷道，惟卻未於地盤配置圖標明系爭土地現有巷道部分；且壹層平面圖繪示興建之1幢地上1層鋼筋混凝土造建築物位於系爭396地號最左端現有巷道上（即現有AC路面）。又被上訴人於申請建造執照時檢附之建築線指定圖上亦未標明及一併指定系爭土地內部分屬於現有巷道之邊界線，致前高雄縣政府審查時誤以為系爭土地內AC道路係私設道路而核發系爭建造執照，造成廁所建築物建築在現有巷道上妨礙通行及指定建築線功能，顯與上開管理自治條例第2條、第6條第4項及第12條規定未符。㈢又系爭建築線指定圖未標明系爭土地上現有巷道之位置且未一併指定現有巷道之邊界線，與管理自治條例規定未合已生瑕疵，該瑕疵並影響系爭建造執照內容（包括建築物總樓地板面積、法定空地面積、建蔽率及容積率等計算）正確性甚鉅，已非單純屬行政程序法第114條第1項各款規定可待補正之事項；又縱屬可待補正事項，前高雄縣政府亦未於本件訴願程序終結前追加、補充或更替一切足以支持系爭處分合法性，內政部撤銷二系爭處分，責令前高雄縣政府依職權限期另為適法之處分，並無不合。㈣關於現有巷道認定發生疑義之解決及現有巷道之改道或廢道程序，管理自治條例第2條第5項及第7條均定有明文，被上訴人或地主若認系爭土地內部分土地不符現有巷道認定要件應予變更，自應循上開管理自治條例規定程序辦理，而非以系爭土地部分土地不符「既成道路」而否認業經認定為「現有巷道」並指定為其他建築基地之建築線等事實。㈤系爭土地所有權人早於76年間即取得土地所有權，上訴人林榮勝於95年間始興建建築物，且該建築基地（即451地號）即位於系爭土地396地號土地左下方，難謂對於上訴人林榮勝之建築行為無所知悉。被上訴人所指之前高雄縣政府會勘紀錄，其會勘時間為99年7月8日，係發生於前高雄縣政府核定系爭建築線指定書圖（99年3月）及系爭建造執照（99年4月）之後；且依該會勘紀錄所載，係依司法院釋字第400號解釋認定非屬「既成道路」，該紀錄並未同時確認是否亦非屬管理自治條例第4條第1項各款規定之「現有巷道」。是被上訴人自始即有意忽略系爭土地部分成為現有巷道之事實，而以私設通路申請之，繼而以上開會勘紀錄執指系爭土○○○區○○○路，主張系爭建築線指定函及建造執照等二處分並無違誤等語，顯無可採。㈥系爭土地部分土地業經前高雄縣政府認定為現有巷道，並據以指定為同段451地號土地之建築線，進而核發（96）高縣建使字第01511號使用執照在案，該等事實或證據未被推翻前應推定為真正。系爭建築線指定書圖未標明（繪）系爭土地內現有巷道之位置且未一併指定現有巷道之邊界線，與管理自治條例第3條及第6條第4項規定未合，前高雄縣政府未為查明即予核定，已生瑕疵；且系爭建築線指定書圖為上開管理自治條例第12條規定申請建造執照之應備文件之一，該瑕疵同時影響系爭建造執照內容正確性甚鉅。系爭二處分合法性既生疑義，內政部訴願決定予以撤銷，責令前高雄縣政府依職權限期另為適法之處分，並無不合。㈦依前高雄縣政府95年間核定之建築線指定書圖所繪示，被上訴人所稱之同段448地號為上訴人林榮勝所有451地號面臨之道路，該448地號土地毗臨系爭土地396地號左方，連接393與394地號土地與臺三線相通，上訴人林榮勝係申請指定此段現有巷道為建築線至明。縱然451地號於申請指定建築線之初，其測定點落在448地號土地上，亦難謂系爭土地內部分土地連通至臺三線部分非為現有巷道。㈧被上訴人顯係對重要事項提供不正確資料，致前高雄縣政府陷於錯誤核發系爭建築線指定圖及建造執照，依行政程序法第117條及第119條規定，其信賴不值得保護。系爭建造執照存根並記載「非公眾使用建築物」，明顯與管理自治條例第16條「供公眾使用建築物應於建築執照申請書及建築執照上註明」之規定有別。且園區信徒或不特定人使用系爭建築物如廁，僅係「反射利益」之結果，非本於其權利或合法利益所生，與公共利益有間；而被上訴人與承包商間之承攬契約純屬私法契約，難謂具有公益。且系爭土地內部分土地早於興建廁所前即供不特定人通行並經認定為現有巷道據以指定建築線興建建築物在案，不僅影響用路人之通行、上訴人林榮勝建築權及工作權，更甚已成為公物，其公共利益顯然大於興建廁所之利益。是以，被上訴人所述核無可採等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
五、上訴人林榮勝則以：上訴人林榮勝於96年拿到建築使用執照並於97年合法經營新安安托兒所，而被上訴人卻以興建公廁名義，將新安安托兒所右前方道路封閉並違反行政程序。被上訴人無視於訴願決定，仍快速將公廁完工，並業已於100年3月廁所工程完工落成啟用。被上訴人所提出上訴人林榮勝95年間自行繪製之建築線臨接土地所稱之現有巷道係同地段448地號土地，而非系爭土地。上訴人林榮勝之建築線係經由 曾瑞宏 建築師向前高雄縣政府申請，並經縣府人員派員測定竣事（95年12月27日府建都字第0950294070號），其建築線指示（定）申請書圖已明示系爭土地延伸至臺三線均為現有道路，均係經由合法合理的行政程序。上訴人林榮勝96年1月31日於451地號上申請建造，建築物用途為「住宅」，並於96年8月29日申請變更使用為新安安托兒所，依審查要點第4項之規定，其基地應臨接已開闢道路寬度達6公尺以上，448地號土地為位於新安安托兒所左側道路，道路寬度僅2公尺左右，不符合規定。而396地號為新安安托兒所右側道路，其寬度為7公尺以上，才符合寬度達6公尺以上規定且該右側道路為延伸至臺三線，距離與新安安托兒所僅70幾公尺，故上訴人林榮勝申請係以396地號道路寬度方符合規定，並經過前高雄縣政府各部門實地現場會勘後，才准予設立新安安托兒所等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
六、原判決以：㈠上訴人林榮勝具有本訴願案件之當事人 適格 ：本件上訴人林榮勝並非要求行政機關將系爭土地認定為既成巷道，而是主張前高雄縣政府既已在其他建築執照申請案中認定系爭土地為現有巷道，並指定系爭土地之建築線，不得違反公益及公平原則，復准許被上訴人在系爭土地上建築房屋（公廁），致影響其所開設新安安托兒所之經營，上訴人林榮勝所主張之利益，非僅要求自己反射利益之實行，顯與本院100年度判字第433號、81年度判字第1279號裁判不同，應認上訴人林榮勝就系爭建築執照之發給與否，有法律上利害關係，為訴願法第18條規定之利害關係人，可得提起訴願。㈡系爭土地並非現有巷道：1.查本件系爭土地並未經評議小組認定為現有巷道，亦未於73年11月7日前，曾指定建築線（僅於95年間曾被指定為同地段451地號土地之建築線），並非管理自治條例第4條第1項第4、6款之現有巷道。而同條例第4條第1項第1款之現有巷道，則必須具有公用地役權關係，所謂公用地役權，指「具有公用地役關係之既成巷道，係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，．．．」（本院95年度裁字第16號、95年度裁字第80號裁定參照）、「所謂供公眾通行，係指供不特定之多數人通行而言，若祇供可特定之人通行，除依其情形是否適用地役權有關法條規定外，尚不具公用地役關係」（本院82年度判字第31號判決參照），故所稱「具有公用地役權關係」者，無論既成道路或現有巷道，均須已經公眾通行達20年，且非僅供特定之人通行之用。2.次查系爭土地業經前高雄縣政府會勘認定為私有建地，且屬供特定人通行使○○○區道路，非供不特定公眾通行使用必要之既成道路，並不具有公用地役關係，有前高雄縣政府99年7月27日函文暨會勘紀錄在案可稽（見訴願卷第149頁），可知系爭土地並無公用地役關係，尚非管理自治條例第4條第1項第1款所稱之所稱「現有巷道」，亦非管理自治條例第4條第1項第2至6款所稱之現有巷道，系爭土地並非「現有巷道」甚明；且系爭土地所有權人為內門南海紫竹寺（下稱紫竹寺），有地籍謄本可憑，訴外人 郭賜隆 陳情書主張伊為393、394、396地號之所有人，並主張該地自紫竹寺尚未興建前即已為既成道路云云，顯不足採；而前高雄縣政府99年7月8日實地會勘記載，既認定系爭土地無公用地役權，系爭土地當然不是既成道路，亦不可能是「現有巷道」，被上訴人主張「前高雄縣政府99年7月8日實地會勘記載僅能認定系爭土地非屬既成道路，不能認定非屬現有巷道」云云，亦不足採。㈢縱前高雄縣政府於其他建築執照申請事件誤認系爭土地為現有巷道（而指定了錯誤之建築線），並未使得系爭土地成為現有巷道，原處分不必受到以前錯誤認定之拘束：1.內政部雖主張系爭土地早於95年間即被認定為現有巷道，前高雄縣政府並指定為同段451地號土地之建築線及核發（96）高縣建使字第01511號使用執照，而現有巷道改道或廢道程序，管理自治條例第2條第5項及第7條均定有明文，被上訴人或地主若認系爭土地內部分土地不符現有巷道認定要件應予變更，自應循上開管理自治條例規定程序辦理，而不得於系爭建築執照申請案中逕認定系爭土地並非「現有巷道」云云。2.惟管理自治條例第2條第4項規定：「現有巷道之認定發生疑義時，由評議小組評議之，以因應各種現狀。評議小組之組織，由縣府另定之」，管理自治條例第7條第1項規定：「現有巷道之改道或廢止，應向縣府申請之，縣府應將廢止或改道之路段公告1個月，徵求異議。」（訴願卷第184頁以下參照），係指管理自治條例第4條第1項第2款至6款（與公用地役權無涉）之現有巷道認定疑義、改道或廢止，才須應依管理自治條例第2條第4項或第7條第1項規定，由評議小組評議或向縣府申請之。3.至管理自治條例第4條第1項第1款（涉及公用地役權）之現有巷道，既以公用地役權存在為前提，若無「經非特定人通行達20年」之事實，縱使過去曾經錯誤認定某土地為具有公用地役權之現有巷道，且已指定建築線，該錯誤認定仍不能拘束其他個案，該土地既涉公用地役權之有無，其「是否現有巷道」之認定爭議或改廢止，毋庸依管理自治條例第2條、第7條解決之，蓋評議小組縱為「該土地為現有巷道」之評議，亦無法改變該土地其並無公用地役權之事實，前高雄縣政府縱使不同意所誤認之現有巷道改道或廢止，原無公用地役權之土地，亦不因此就具有公用地役權（而仍屬現有巷道）；前高雄縣政府發覺過去誤認「無公用地役權土地」為具有公用地役權之現有巷道時，應立刻於其他個案中變更其認定，不受前案錯誤認定之拘束。觀諸本院88年度判字第574號判決意旨，可知系爭土地是否為具有公用地役權之現有巷道，應以「有無供不特定人通行達20年」為準，而非以「過去是否曾指定建築線」為準。4.本件系爭土地並非現有巷道，雖於95年曾指定建築線，但仍非管理自治條例第4第1項第1款之現有巷道（亦非第4款之現有巷道），而95年指定建築線時，前高雄縣政府係誤認系爭土地為「有公用地役權」之現有巷道並指定建築線，並非誤認系爭土地為同條例第4條第1項第2款至6款（無涉公用地役權）之其他現有巷道，故系爭土地是否「（具有公用地役權）現有巷道」之「認定疑義、改道或廢止」，依前揭說明，毋庸依管理自治條例第2條第4項或第7條第1項規定，由評議小組評議或向縣府申請之，前高雄縣政府於系爭建築執照申請案中，發覺95年曾誤認系爭土地為具有公用地役權之現有巷道時，應立刻於系爭建築執照申請案中，變更其認定，不受前案錯誤認定之拘束，內政部主張應循管理自治條例第2條第4項或第7條第1項規定，由評議小組評議或向縣府申請變更現有巷道之認定後，才能變更系爭土地為非現有巷道云云，尚不足採。5.至前高雄縣政府就系爭土地於95年間誤認定為現有巷道，並誤指定為同段451地號土地之建築線及核發（96）高縣建使字第01511號使用執照，縱如上訴人林榮勝所言，有損害及當事人權益之情形（上訴人林榮勝主張因此誤認系爭土地為現有巷道，可以通行汽車，因而設立新安安托兒所，該托兒所會因系爭建築執照之發給而無法經營），且公務員有故意過失，上訴人林榮勝應另循國家賠償方式向為誤認之機關請求之，非謂系爭建築執照申請案中，前高雄縣政府不得「正確地」認定系爭土地為非現有巷道（無公用地役權）而同意建築系爭公廁，並發給建築執照等，為其判決理由之基礎，而認原處分機關為相異於前案之認定，正確地認定系爭土地並非現有巷道（無公用地役權），已經所有權人紫竹寺同意被上訴人使用土地興建系爭公廁，因而發給系爭建築執照，核無違誤，訴願決定予以撤銷，尚有誤會，被上訴人訴請撤銷訴願決定不利於己之部分，為有理由，因將訴願決定不利被上訴人之部分撤銷。
七、本院按：㈠按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，
對當事人有利及不利事項應一律注意」、「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束」、「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。」行政程序法第36條、行政訴訟法第125條第1項、第189條分別定有明文。次按行政機關依法應作成行政處分者，除有法規之依據外，即應依職權調查證據，對當事人有利及不利事項一律注意。並斟酌當事人及相關人員之陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，以作為處分或其他行政行為之根據（行政程序法第36條、第43條參照）。又認定事實應依證據，無證據尚不得以擬制方式推測事實，此為依職權調查證據認定事實之共通法則。又依行政訴訟法第133條前段規定，行政法院於撤銷訴訟，固應依職權調查證據，以期發現真實，然職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，而必須決定其不利益結果責任之歸屬，故當事人仍有客觀之舉證責任，民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」於上述範圍內，仍為撤銷訴訟所準用（行政訴訟法第136條參照）。
㈡次按是否既成道路或現有巷道為事實問題之爭議，除依客觀
舉證責任分配原則，應由主張者證明其存在之事實外，亦有賴行政法院依職權調查客觀證據資料以明之。而既成道路或現有巷道成立公用地役關係之要件須為：⒈供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⒉於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⒊經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司法院釋字第400號解釋意旨參照）。查本件行為時管理自治條例第4條規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。．．．於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之既成巷道（路），經縣府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。．．．經評議小組認定為現有巷道者。」原判決以本件系爭土地未經評議小組認定為現有巷道，亦未於73年11月7日前曾擬定建築線，亦非行為時管理自治條例第4條第1項第4款、第6款之現有巷道。而同條例第4條第1項第1款之現有巷道，必須具有公用地役關係之既成巷道，且須經供公眾通行達20年，非僅供特定人通行之用者而言。系爭土地經前高雄縣政府會勘認定為私有建地，且屬供特定人通行使用必要之既成道路，不具公用地役關係，尚非屬上述管理自治條例第4條第1項第1款之現有巷道，因而撤銷原訴願決定「關於訴願人林榮勝（即本件上訴人）之原處分撤銷，由原處分機關於二月內另為適法之處分」之決定。固非無見：惟查：
⒈依行政程序法第117條第1項：「違法行政處分於法定救濟
期間經過後，原處分機關得職權為全部或一部撤銷；其上級機關亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷：
．．．。」及行為時管理自治條例第7條第1項：「現有巷道之改道或廢止，應向縣府申請，縣府應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議。」規定可知，原有巷道之認定有違法情形，或有改道或廢道之必要者，原處分機關固得於法定除斥期間內（參閱行政程序法第121條）依職權處置，惟均須經一定法定程序始得為之，並須注意有無信賴保護原則之適用。查本件系爭土地之路段是否屬現有巷道部分，系爭土地第396地號之鄰地451地號，前既經前高雄縣政府先作成95年12月27日府建都字第09502940702號函認定為現有巷道指定建築線等在案（見原審卷第146－148頁），則本件前高雄縣政府上開指定建築線處分等，既已變更上開原認定現有巷道指定建築線等之處分，即應遵守依法行政之規範，如認前所認定現有巷道之指定建築線等之處分有違法情事，即應視情節依行政程序法第117條第1項等規定撤銷該等處分；如認前所認定現有巷道之指定建築線等，有改道或廢道之必要者，亦應依上開管理自治條例第7條第1項規定之程序為之，始合法。本件系爭土地之指定建築線等處分，並未述及變更系爭土地關於現有巷道認定前後不一致之理由，原判決對此亦僅以「前高雄縣政府發覺過去誤認『無公用地役權土地』為具有公用地役權之現有巷道時，應立刻於其他個案中變更其認定，不受前案錯誤認定之拘束」等語，固然有見，惟原判決既認前高雄縣政府發覺過去有誤認情事，則本該誤認所作成之行政處分，有無踐行上開法定程序始得加以變更或撤銷，即有進一步釐清之必要，原判決對此部分容有判決不備理由之違法。
⒉次查，系爭土地路段是否為既成道路或現有巷道，原判決
固根據前高雄縣政府99年7月27日函文暨會勘紀錄（見訴願卷第149頁），認定系爭土地路段為私有建地，且屬供特定人通行使○○○區道路，非供不特定公眾通行使用必要之既成道路，並不具有公用地役關係等語。惟查，前高雄縣政府99年7月27日函文暨會勘紀錄，各與會單位、地主對於本案之意見欄位，被上訴人稱：「該路段○鄉○○○○○村里道路範圍，係供特定人通行，應不屬既成道路。」當時該鄉○○○村0000000段土地為廟方所有之○○○區○道，非公共設施。」紫竹寺管理委員會亦陳稱：「該段為本寺所有土地屬於建地，為寺內私設提供香客通○○○區道路。」（見訴願卷第149頁）。然上訴人在原審於100年9月19日第2次補充理由狀第2頁，已載明系爭土地於100年9月19日由信協土木包工業，進行養護整修道路（有照片1、2、3、4），該包工表示為區公所（指本件被上訴人）今年（100年）招標工程，倘若為廟方（指紫竹寺）私有道路，焉有以公帑為其養護之理， 王禎瑜 課長○○○鄉○○○○○村里道路範圍，所言不實等語（見原審卷第201頁）；再查對系爭土地公廁施工前後照片顯示，施工前之系爭土地路段現場，除已舖設柏油路面外，亦裝設有多盞路燈、水泥造護欄、植栽等公用設施（見原審卷第44-46頁），因該等公用設施之設置及維護、養護，涉及經常性金錢之開銷（例如舖設柏油路面之舖設及養護費用、路燈照明之電費、燈泡損壞更換之費用、植栽之購買及養護費用、水泥造護欄建造費用等），該等裝置、維護或養護費用之支出，若係由紫竹寺所設置及負擔，則被上訴人此部分之陳述誠屬可信，否則上訴人就被上訴人所屬王課長之前開會勘時之說詞質疑，即非無據。因而上述公用設施究於何時由何人所設置？且該等設施之費用支出究於何時並由何人所負擔，似均應予以詳究，始足排除系爭土地路段非經被上訴人舖設柏油及養護，並裝設路燈及支付維護路燈功能之支出，以提供道路照明供一般公眾通行所需之可能性。此部分已經上訴人在原審爭執，有如上述，惟未見原判決就此予以詳論，仍有待蒐集調查各相關年度之帳冊客觀證據資料以明之。
⒊再查，前開會勘紀錄結論欄位⒉記載：「．．．經現勘
，該臨接台3線之通道入口設有牌樓一座，顯屬紫竹寺之私領域範圍，另依會勘情形所述，該路段雖通行甚久，惟係供特定公眾通行，仍未符司法院釋字第400號解釋．．
．之要件。」（見訴願卷第231頁）即已表明系爭土地路段通行甚久及特定公眾通行之事實；至所稱「供特定公眾通行」係指何特定公眾而言，並未見會勘紀錄予以說明。
參考上開紫竹寺管理委員會之說詞，似係指「香客」而言。惟按所謂「公用地役關係」成立要件之「供不特定之公眾通行」，應係以該道路供不特定之多數人（即公眾）通行者而言，倘道路僅供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定鄰地所有人或使用人對之有無地役權之問題，尚不得謂該道路為既成公眾通行之道路。至「香客」，衡情應係指來自國內外各地，前來寺廟參拜，或禮佛，或好奇，或觀禮，或觀光等，理由不一而足之不特定國內外人士而言，範圍極廣，似難加以特定，性質上是否非屬不特定之多數人，而屬特定之人，容有再探究餘地。況系爭土地之路段是否僅通往紫竹寺而已，或尚可通行至另一地區，足供香客以外之一般大眾通行，因未見該會勘紀錄予以表達，而無法得知，事實是否確實如紫竹寺管理委員會於上開會勘時之陳稱，僅供香客通行而已，即有待進一步釐清。另檢視上訴人所提被上訴人廁所興建前之照片（見原審卷第44頁）所示，進出系爭土地之路段者，似不以香客為限，凡此均深值一探究竟。
⒋末查，系爭土地所有權人係於76年8月14日即以買賣為原
因完成登記為紫竹寺所有（見訴願卷第63-66頁）；又參酌紫竹寺大事記，載明「65年11月5日至11月8日（農曆）新廟完成殿宇建築工程，並同時舉行建醮大典。」「77年5月完成紫竹寺歡迎門（牌樓）完工啟用。」再查對系爭土地廁所施工前之紫竹寺歡迎門（牌樓）照片所示，係採開放式，並無任何管制進出之設施，似亦顯示系爭土地道路路段，自紫竹寺新廟完工啟用，迄99年3月系爭指定建築線止，似已供通行近20-30年之久，而與上開會勘紀錄「該路段．．．通行甚久」之記載吻合，惟是否有經歷之年代久遠而未曾中斷情形？再者，此段期間紫竹寺是否有於不特定多數人通行之初，曾出面阻止之任何情事？尚有未明，凡此均涉及系爭土地之路段是否為既成道路或現有巷道認定之判斷，似均應一一釐清。又原判決認上訴人林榮勝就系爭建築執照之發給等，具法律上利害關係，為訴願法第18條規定之利害關係人，而為適格之當事人，並無不合，附此敘明。
㈢綜上所述，原判決既有如上述理由不備之違法，並其違法又
將影響判決結論，尚有未合。本件上訴理由雖未完全相同，惟原判決既有上述瑕疵，仍應認本件上訴為有理由；又因本件事證尚有未明，有由原審法院審認之必要，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查，另為妥適之裁判。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國101年3月22日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃合文
法官鄭忠仁法官劉介中法官帥嘉寶法官陳鴻斌以上正本證明與原本無異中華民國101年3月22日
書記官王史民