裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1650號刑事判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1650號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現在臺灣高雄第二監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第5725號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重壹點參玖公克），沒收銷燬之；扣案之注射針筒壹支、斜削吸管壹支、夾鏈袋參包，均沒收之。
其餘被訴施用第二級毒品部分，無罪。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別由本院86年度訴緝字第92號判決判處有期徒刑4年及臺灣高等法院高雄分院以87年度上易字第563號判決判處有期徒刑10月確定，上述各罪經接續併前案殘刑予以執行，於民國91年10月22日縮短刑期假釋出監，惟於假釋期間更行施用毒品，遂經撤銷假釋，施用毒品部分乃由本院92年度毒聲字第5428號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以93年度毒聲字第69號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年1月10日執行完畢釋放，再接續執行前揭殘刑，徒刑部分則於96年7月16日因裁定減刑執行完畢出監。竟仍不知悔改，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年8月19日9時許，在其住處即高雄市○○區○○○路○○○巷40之
1號，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於98年8月19日16時許，經警持本院核發之搜索票前往高雄市○○區○○○路○○○○巷○號24樓執行搜索，扣得其所有之海洛因1包（含包裝袋1只，驗餘淨重1.39公克）及供本案施用海洛因所用之注射針筒1支、斜削吸管1支、預備施用海洛因所用之夾鏈袋3包，及與本案無關之電子磅秤2台、行動電話2支（含門號：0000000000、0000000000號）及機車鑰匙2支等物。嗣經警帶回警局調查，並得其同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應後，始悉上情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦有明文。故經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告，亦應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，具有證據能力。查本案卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（98年9月18日調科壹字第09823025550號）、臺灣檢驗科技股份有限公司98年9月
9日報告編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份（偵卷第7頁、第12頁）及高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年11月20日報告編號0000-000號濫用藥物尿液檢驗報告
1份（本院98年度審訴字第4268號卷第38頁），均係依檢察機關及法院概括授權囑託，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，是依上開所述，前揭書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，均為傳聞法則之例外，得作為本案之證據。
2.次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告於本院審判程序時，就本判決所引用之其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、上開有關被告甲○○施用第一級毒品之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第22頁），而被告經警採集其尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，尿液呈可待因、嗎啡陽性反應，有嘉義縣警察局刑警大隊偵辦毒品案件嫌犯代號與真實姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（警卷第14頁，偵卷第14頁）。因氣相層析質譜儀（GC／MS）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院於83年4月7日以（83）北總內字第03059號函示明確。因海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，復經憲兵司令部80年5月7日以（80）鑑驗字第1746號函示明確。從而，被告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗後，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，已如前述，是依前開函示意旨，被告自白核與事實相符，本件犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之行為，已為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾因如事實欄所示犯行，經法院判決如事實欄所示罪刑確定，並於96年7月16日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，是其5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應為累犯並依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告前經觀察勒戒、有期徒刑執行完畢，猶不思戒除毒癮，顯見其並無堅定戒癮之意志，惟念其行為尚未危害他人及其犯後能坦承犯行等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資警惕。
四、至扣案之白色粉末，經送法務部調查局檢驗結果，含第一級毒品海洛因之成分，純度38.14%等情，有法務部調查局98年
9月18日調科壹字第09823025550號濫用藥物實驗室鑑定書
1紙在卷可稽（偵卷第7頁），應屬違禁物無訛。另包裝上開第一級毒品之包裝袋，因沾有海洛因殘渣，客觀上已難以分析剝離，亦無析離實益，應視同第一級毒品。是上開第一級毒品海洛因及其包裝袋，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段，沒收銷燬之。至鑑驗耗損之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案注射針筒1支、斜削吸管1支及夾鏈袋3包，係供其施用及預備供施用海洛因之物，且為被告所有（本院卷第33頁、第34頁），均依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。餘扣案之電子磅秤2臺、行動電話2支（含門號：0000000000、0000000000號）及機車鑰匙2支，雖為被告所有，惟無證據證明與本件被告施用毒品之犯行有關連性，爰不宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於98年8月19日16時許或其前96小時內某時點，在不詳地點施用第二級毒品安非他命1次。
嗣於98年8月19日16時許，經警持本院核發之搜索票前往高雄市○○區○○○路○○○○巷○號24樓執行搜索，被告經帶回警察局調查並得其同意採尿後送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯施用第二級毒品罪嫌，無非係以前開濫用藥物尿液檢驗報告、被告於偵訊中之供述為主要論據。訊據被告固坦承曾有施用第二級毒品甲基安非他命，惟辯稱：伊雖有在高雄市○○○路○○○巷40之1號施用第二級毒品甲基安非他命，但施用之時間伊忘記等語。經查，關於檢察官所舉之上開證據，被告於警詢及偵訊中，均僅供陳於98年8月19日9時許，在其上揭住處施用第一級毒品海洛因，並未述及有施用第二級毒品甲基安非他命（見偵卷第19頁），是被告於警詢及偵訊中所為之上開陳述，並未自白有施用第二級毒品甲基安非他命之情形，雖被告於本院準備程序中，陳述有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，惟就施用之時間則以忘記等語予以回應，亦非坦承有於起訴書上所載之時間施用第二級毒品之犯行。因被告於98年8月19日為警查獲後所採集之尿液，經臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析/質譜儀法確認檢驗之結果，尿液中所測得之安非他命及甲基安非他命濃度，分別為87ng/ml、410ng/ml，未達檢驗之閾值，故判定為陰性反應，有該公司98年9月9日報告編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可稽（偵卷第12頁）。嗣本院再依職權將被告於上揭時間所採集之尿液，送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院進行檢驗，經初步EIA酵素免疫分析法及GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果，其尿液所測得之安非他命、甲基安非他命確認濃度分別為78ng/ml、424ng/ml，未達檢驗之閾值，故亦判定為陰性反應等情，復有上開醫院98年11月20日報告編號0000-000濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷供參（本院98年度審訴第4268號卷第38頁）。因前揭濫用藥物尿液檢驗之標準規定，乃係行政院衛生署依據毒品危害防制條例第33條之1第3項所訂定，用以提供濫用藥物尿液檢驗機關（構）作為判定標準，自有其科學上之依據可憑，是若被告尿液檢驗之結果經判定為陽性，當足合理推認其有施用相關毒品之情形，倘被告並未自白有起訴書所載之施用相關毒品事實，即需由被告提出有關證據以供法院查證其所辯是否屬實；反之，若被告尿液檢驗之結果經判定為陰性，即令其尿液中檢驗出施用相關毒品代謝物之成分，然因無法完全排除檢驗過程中，相關人為因素（例如檢體、檢測儀器之污染）之影響，在無其他客觀事證（例如被告曾經自白、有證人目擊被告施用毒品或該案有扣獲相關毒品、施用毒品之器具等）可供佐證之情形下，原則上即應判認行為人並無施用相關毒品之情形。至於濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條雖規定「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制」，然其適用時，係定有「必要時」此一要件，而此要件之訂定，正足說明前述需有其他客觀事證可為佐證時，方能推翻尿液檢驗結果經判定為陰性時之原則推定，而與前揭說明並無扞格之處。
四、因本件被告同意後所採集之尿液，經2次送驗確認檢驗結果，均判定為陰性反應一節，業如前述，雖尿液檢驗確認濃度有低於閾值之數值，惟該濃度並無法完全排除檢驗過程中，相關人為因素所造成之影響，且經扣案之毒品，經送請法務部調查局檢驗結果，該包粉末僅含第一級毒品海洛因成分，並無第二級毒品甲基安非他命，有上開該局之鑑定書在卷可按，另扣案之物品，亦無被告所陳用以施用第二級毒品甲基安非他命之玻璃球器具，此外，卷內復無其他證據可以佐證被告確於公訴人所指之時、地施用第二級毒品甲基安非他命之事實。從而，公訴意旨所稱，被告於前揭時、地，有施用第二級毒品甲基安非他命之情，尚無其他證據足資佐證，且有上述堪疑之處，顯難僅以被告尿液檢驗之濃度低於閾值之結果，逕予認定有被訴之上開犯行，是依前揭判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中華民國99年1月28日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官楊珮瑛法官林勳煜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月28日
書記官莊正彬附錄本判決論罪科刑所依據法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。