裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3963號刑事判決
裁判日期：民國95年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3963號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
4號2樓上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十四年度訴字第一六九六號，中華民國九十五年八月八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二０五七號；併審案號：同署九十四年度毒偵第五九一０號、同署九十五年度毒偵字第一０九四號、第一五三四號、第四六一六號、第四０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨其執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月；扣案內含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋柒只及海洛因一小包，均沒收銷燬之；注射針筒拾參支、吸管伍支、止血帶壹條、夾鍊袋壹只、葡萄糖壹包（毛重貳點陸公克）及塑膠軟管壹條均沒收之。
其他上訴駁回。
上訴駁回施用第二級毒品部分所處有期徒刑拾月，扣案玻璃球壹個沒收；與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年貳月，扣案內含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋柒只沒收銷燬之；注射針筒拾參支、吸管伍支、止血帶壹條、夾鍊袋壹只、塑膠軟管壹條、葡萄糖壹包（毛重貳點陸公克）及玻璃球壹個均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）九十一年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於九十一年十二月二十四日，以九十一年度上訴字第三○三二號判處有期徒刑六月、四月，並定應執行有期徒刑八月確定；另因搶奪案件，經臺灣桃園地方法院於九十一年十月三日，以九十一年度訴字第一○三九號判處有期徒刑八月確定，上開數罪合併定應執行有期徒刑一年三月確定，甫於九十三年十一月九日假釋出監，刑期至九十四年一月五日屆滿以已執行完畢論。另因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於九十一年四月二十三日以九十一年度毒聲字第一○三九號裁定送觀察、勒戒後，因認其有繼續施用傾向，本院復於九十一年五月十七日，以九十一年度毒聲字第一四六四號裁定令其入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，經臺灣桃園地方法院於九十一年十月二日以九十一年度毒聲字第二八七一號裁定停止戒治，並交付保護管束，惟因其於保護管束期間未遵守相關規定，臺灣桃園地方法院復於九十二年四月九日，以九十二年度毒聲字第一○八三號裁定撤銷停止戒治，令其入戒治處所施以強制戒治，甫於九十二年十二月九日執行完畢而出所。
二、詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於前開強制戒治執行完畢後之五年內即分別為下列行為：⑴自九十四年一月十四日下午一時許為警採尿時回溯二十六小時內某時起，至九十五年三月二日凌晨二時許止，或在其位於桃園縣中壢市○○○街○○巷○號二樓住處，或在桃園縣中壢市○○路○○○號八樓居處，或在臺灣地區某不詳處所，或在位於桃園縣中壢市○○路六十七之九號之「合歡汽車旅館」三○七室二樓內等處，連續施用第一級毒品海洛因多次。⑵自九十四年一月十四日下午一時許為警採尿時起回溯九十六小時內某時起，至九十五年三月三日下午六時三十分許為警採尿時起回溯九十六小時內某時止，或在其位於桃園縣中壢市○○○街○○巷○號二樓住處內，或在臺灣地區某不詳處所內，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。上開⑴⑵部分，嗣分別在如附表所示之時間、地點為警查獲，並分別扣得如附表所示之其所有，或供施用，或供預備施用第一級毒品海洛因所使用之內含海洛因殘渣之包裝袋七只、注射針筒十支、吸管四支、止血帶一條、塑膠軟管一條、夾鍊袋一只、葡萄糖一包（毛重二點六公克），及其所有預備供施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球一個。（以上⑴⑵部分查獲之經過及扣押之物品如附表所載）。⑶自九十五年四月二十七日二十二時十分為警採尿時起，往前回溯二十六小時內某時，及自九十五年五月二日凌晨四時三十分許為警採尿回溯二十六小時內某時許（不含查獲後），在桃園縣中壢市○○○街○○巷○號二樓自宅等處，復連續施用第一級毒品海洛因二次，嗣為警分別於九十五年四月二十六日十八時四十分許，在桃園縣中壢市○○路與新生路口查獲，並扣得一級毒品海洛因一小包，及其所有供犯罪所用之注射針筒一支及吸管一支，以及另在九十五年五月二日凌晨三時十分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號六樓華納賓館六０五室內，為警查獲，扣得其所有，供犯罪所用之注射針筒二支。
三、案經桃園縣政府警察局桃園分局分別移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併案審理。
理由
一、被告甲○○經合法傳喚無正當理由未到庭應訊，其上開事實，業據被告在原審及警訊時坦承不諱，並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告共六紙、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙、法務部調查局毒品檢驗通知書乙紙、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告一紙等附卷可資佐證；且有扣案之被告甲○○所有或供其施用或供其預備施用第一級毒品海洛因所使用之內含海洛因殘渣之包裝袋七只、第一級毒品海洛因一小包、注射針筒十三支、吸管五支、止血帶一條、塑膠軟管一條、夾鍊袋一只、葡萄糖一包（毛重二點六公克）及供其預備施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球一個等可稽，是被告之犯行，因事證明確，已堪認定，應予依法論科。
二、查，被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，被告之上開犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新修正之刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。又查，有關刑法第四十七條累犯之規定，與上述時間同，亦已有修正，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，被告之行為如均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，其施用前之持有毒品犯行，為嗣後之施用犯行所吸收，不另論罪；其前後多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，各時間密接，犯罪構成要件各均相同，顯各係基於概括之犯意而為之，均應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並均各加重其刑。又被告甲○○曾於九十一年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於九十一年十二月二十四日，以九十一年度上訴字第三○三二號判處有期徒刑六月、四月，並定應執行有期徒刑八月確定；另因搶奪案件，經臺灣桃園地方法院於九十一年十月三日，以九十一年度訴字第一○三九號判處有期徒刑八月確定，上開數罪合併定應執行有期徒刑一年三月確定，甫於九十三年十一月九日假釋出監，刑期至九十四年一月五日屆滿以已執行完畢論，此有本院之被告前案紀錄資料在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件諸罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定，予以遞加其刑。再者，公訴人雖未就事實欄二⑶部分一併起訴，惟因此部分，與起訴經判決有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併予以審理，附此敘明。
四、如附表編號一、二、六、八所示扣案之內含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋共七只，雖未經鑑驗，然被告於原審審理時坦承前揭物品均係供其施用第一級毒品海洛因命所用，又其為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果，亦確均呈嗎啡陽性反應，已如前述，足徵前揭扣案物品內含之殘渣確係為第一級毒品海洛因無訛，且前揭扣案之物又無法與內含海洛因殘渣分離，是亦應毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。又事實欄二⑶所載查扣之第一級毒品海洛因一小包，亦應依同規定宣告沒收銷燬之。再者，如附表所示扣案之注射針筒十支、吸管四支、止血帶一條、塑膠軟管一條、夾鍊帶一只、葡萄糖一包（毛重二點六公克）係被告所有，且係供其預備施用第一級毒品海洛因所用之物，另扣案如附表所示之玻璃球則係被告所有，預備供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業經被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。至於事實欄二⑶所載扣案之注射針筒三支及吸管一支，亦為被告所有，為供犯罪所用之物，此亦為被告所是認，亦應依前開刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。
五、原審就非法施用第一級毒品部分，對被告予以論罪科刑雖非無見，惟查原審未及就事實欄二⑶所載之事實一併論罪，不無可議。本件公訴人之上訴意旨就被告所犯非法施打第二級毒品部分，雖亦提起上訴（按上訴書係對原判決不服而提起上訴，但未表示只針對非法施打第一級毒品部分提起上訴，故應認係全部上訴），惟未說明不服原判決之理由，是此部分上訴為無理由，應予駁回。至於公訴人對被告所犯非法法施用第一級毒品部分，提起上訴，則為有理由，應由本院將此部分予以撤銷改判。爰就改判部分，審酌被告之素行不佳，屢犯不改，被告之犯罪動機、對社會所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，以示懲儆；扣案之內含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋柒只、第一級毒品海洛因一小包，均沒收銷燬之；注射針筒拾參支、吸管伍支、止血帶壹條、夾鍊袋壹只、葡萄糖壹包（毛重貳點陸公克）及塑膠軟管壹條均沒收之。
六、被告所犯上開非法施用第一級毒品及第二級毒品罪，犯罪構成要件互異，應分論併罰。爰合併定其應執行刑為有期徒刑二年二月，扣案內含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋柒只、第一級毒品海洛因一小包，均沒收銷燬之；注射針筒拾參支、吸管伍支、止血帶壹條、夾鍊袋壹只、塑膠軟管壹條、葡萄糖壹包（毛重貳點陸公克）及玻璃球壹個均沒收。
七、被告經合法傳喚無正當理未到庭，不待其到庭陳述，逕行判決。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，修正後刑法第二條第一項前段、修正前刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國95年12月13日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官陳祐治法官許增男以上正本證明與原本無異。
非法施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官葉金發中華民國95年12月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬───────┬─────────────┬─────┐│編│查獲經過│扣案物品│備註││號│├──────┬──────┤││││名稱│數量││├─┼───────┼──────┼──────┼─────┤│一│嗣於九十四年一│內含海洛因殘│一只│臺灣桃園地│││月十四日凌晨五│渣之包裝袋││方法院檢察│││時許，為警在桃│││署檢察官以│││園縣中壢市溪洲├──────┼──────┤九十四年度│││二街十九巷內查│注射針筒│二支│毒偵字第九│││獲，並扣得右列│││七○號偵查│││物品，因而查獲│││起訴│├─┼───────┼──────┼──────┼─────┤│二│嗣於九十四年三│內含海洛因殘│一只│臺灣桃園地│││月二十七日六時│渣之包裝袋││方法院檢察│││三十分許，為警│││署檢察官以│││在桃園縣平鎮市├──────┼──────┤九十四年度│││中豐路與百年五│分裝吸管│一支│毒偵字第二│││街口查獲，並扣│││○五七號偵│││得右列物品，因│││查起訴│││而查獲││││├─┼───────┼──────┼──────┼─────┤│三│嗣於九十四年七│注射針筒│二支│臺灣桃園地│││月十三日下午三├──────┼──────┤方法院檢察│││時許駕駛車牌號│止血帶│一條│署檢察官於│││碼為六Ｃ－六三├──────┼──────┤九十四年九│││五五號自用小客│夾鍊袋│一只│月二十七日│││車，行經國道三├──────┼──────┤以乙○惟來│││號南向位於桃園│吸管│一支│九四毒偵四│││縣龍潭收費站處│││一九七字第│││為警攔檢，經警│││二○四四○│││徵得其同意搜索│││號函移送併│││前開車輛後，扣│││案審理│││得右列物品，因││││││而查獲││││├─┼───────┼──────┼──────┼─────┤│四│九十四年九月五│無│無│臺灣桃園地│││日凌晨零時十分│││方法院檢察│││許，為警在桃園│││署檢察官於│││縣桃園市○○路│││九十四年十│││與民光路口查獲│││一月二十一│││，經警採尿送驗│││日以乙○惟│││因其檢驗結果呈│││建九四毒偵│││嗎啡及甲基安非│││五○六○字│││他命陽性反應，│││第三八二○│││始為警查悉│││八號函移送││││││併案審理│├─┼───────┼──────┼──────┼─────┤│五│於九十四年九月│無│無│臺灣桃園地│││十一日下午一時│││方法院檢察│││三十分許，為警│││署檢察官於│││在桃園縣新屋鄉│││九十五年一│││中正路與中華路│││月六日以桃│││口查獲，經警採│││檢惟建九四│││尿因其送驗結果│││毒偵五○七│││呈嗎啡及甲基安│││五字第一八│││非他命陽性反應│││○六號函移│││，始為警查悉│││送併案審理│├─┼───────┼──────┼──────┼─────┤│六│嗣於九十四年十│注射針筒│一支│臺灣桃園地│││月三十日下午一├──────┼──────┤方法院檢察│││時五分許，為警│內含海洛因殘│三只│署檢察官於│││在桃園縣中壢市│渣之包裝袋││九十五年三│││環北路六十七之├──────┼──────┤月二十一日│││九號之合歡汽車│玻璃球│一個│以乙○惟建│││旅館三○七室二├──────┼──────┤九四毒偵五│││樓房間內當場查│葡萄糖│一包，毛重二│九一○字第│││獲，並扣得右述││點六公克│二一五七八│││物品，因而查獲│││號函移送併││││││案審理│├─┼───────┼──────┼──────┼─────┤│七│嗣於九十五年二│注射針筒│三支│臺灣桃園地│││月六日下午三時├──────┼──────┤方法院檢察│││三十分許，駕駛│塑膠軟管│一條│署檢察官於│││車號為00－0│││九十五年四│││一一八號贓車，│││月十八日以│││行經桃園縣平鎮│││乙○惟建九│││市○○路○段二│││五毒偵一○│││一四號前時為警│││九四字第二│││查獲，並扣得右│││九三八八號│││述物品，因而查│││函移送併案│││獲│││審理│├─┼───────┼──────┼──────┼─────┤│八│嗣於九十五年三│內含海洛因殘│二只│臺灣桃園地│││月三日下午五時│渣之包裝袋││方法院檢察│││許，為警在桃園├──────┼──────┤署檢察官於│││縣中壢市○○街│注射針筒│二支│九十五年六│││八十二巷口查獲├──────┼──────┤月十九日以│││，並扣得右述物│削尖吸管│二支│乙○惟建九│││品│││五毒偵一五││││││三四字第四││││││六七八九號││││││函移送併案││││││審理│└─┴───────┴──────┴──────┴─────┘