裁判字號：臺灣臺中地方法院110年中簡字第1474號刑事判決
裁判日期：民國110年06月30日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決110年度中簡字第1474號聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告徐卉緗
吳佳恩上列被告等因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度偵字第14014號），本院判決如下：
主文徐卉緗共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
吳佳恩共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一、第21行、證據並所犯法條欄一、第5-6行及二、第22行「搬風色子」之記載，均應更正為「搬風骰子」，及證據部分應補充記載「被告吳佳恩於臉書社團貼文、通訊軟體Line對話紀錄、扣案物品照片」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：
(一)按刑法第268條之罪，並不以在公共或公眾得出入之場所為限，意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，其賭場縱設在私人住宅內，仍應成立刑法第268條之罪（司法院院字第1479號、院解字第3962號解釋參照）。再按刑法第268條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。本件賭博場所依被告2人所述，雖係設置在共犯即不詳姓名年籍之成年人（即渠等所稱「老闆」之人）所提供位於臺中市○區○○路000號8樓804室之處所內，仍無解於被告2人係供給賭博場所及聚眾賭博之行為。是核被告2人所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告2人及真實姓名年籍不詳之成年人就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
(二)又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查本案被告2人自民國110年3月14日起至同年月16日下午4時8分許為警查獲時止，持續提供賭博場給不特定之人聚眾賭博，並藉此抽頭牟利，此種犯罪型態，本質上乃具有反覆、延續之特質，依社會通念，即應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之集合犯，應各僅論以一罪。又被告2人以一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，均各應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
(三)爰審酌被告2人均當知悉賭博為違法行為，不循以正當途徑謀求生計，為賺取錢財，竟受雇於不詳姓名年籍之成年人共同提供賭博場所供人賭博財物，並從中獲取不法利益，助長社會大眾投機風氣，有害社會秩序，所為誠屬不該；惟衡酌本案圖利供給賭博場所及聚眾賭博之時間非長、從中抽頭所獲取之利益，及被告2人徐卉緗、吳佳恩均係受僱負責招呼賭客、收取每日抽頭金、於賭客人數不足時下場打麻將及提供飲料茶水服務等工作之犯罪情節，參與時間僅2日，暨考量被告2人前均無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1分在卷可參，並兼衡其等家庭經濟狀況均為勉持、學歷分別為高職畢業及高職肄業（分見本院卷附之被告個人戶籍資料查詢結果及警卷第5、13頁被告2人之調查筆錄受詢問人欄所載）、及其等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收部分：
(一)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。而刑法第266條第2項雖另規定：「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之」，然此項當然沒收之規定，僅限於所犯係刑法第266條第2項者始足當之，為同法第38條之特別規定。是以，如犯刑法第268條之罪，則應回歸適用刑法第38條有關沒收之總則規定。
(二)犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議(六)、65年度第5次刑庭庭推總會議決議(二)所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，皆已經最高法院107年7月17日第5次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考，最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。
(三)又按刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。次按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為最高法院近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。而共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1733號判決意旨參照）。
(四)經查：
1.扣案之麻將1副、搬風骰子1個、牌尺4支、撲克牌籌碼1副、監視器鏡頭3支，雖分別為供本案犯罪所用之物，惟上開物品係共犯即不詳姓名年籍之成年人（即渠等所稱「老闆」之人）所有，並非被告徐卉緗、吳佳恩2人所有，業據渠等於警詢、偵訊時供述在卷（見警卷第6-7頁、第14-15頁；偵卷第32頁），且卷內亦無證據證明被告2人就上開扣案物品有共同處分權，揆諸前揭說明，自毋庸在被告2人罪刑項下諭知沒收。至於刑法第266條第2項雖規定「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬犯人與否，沒收之」之規定，惟上開規定係犯同條第1項賭博罪關於沒收之特別規定，並非刑法賭博罪章之概括規定，而本案被告2人係犯刑法第268條之罪，則應回歸刑法總則關於沒收之規定適用，聲請簡易判決處刑意旨雖認上開物品係當場賭博之器具，聲請依刑法第266條第2項規定宣告沒收，容有誤會，附此敘明。
2.被告徐卉緗於警詢時雖陳稱：伊等看顧期間，該賭場兩天共收取抽頭金新臺幣（下同）2150元等語（見警卷第11頁），惟該等款項已匯款給該不詳姓名年籍之成年人，除據被告徐卉緗、吳佳恩供述明確（見警卷第11、18頁），並有手機翻拍照片在卷可佐（同上警卷第73頁）；另被告徐卉緗、吳佳恩受僱於該不詳姓名年籍之成年人，雖有約定每月薪資2萬8000元，惟被告2人尚未實際領取薪資即遭查獲乙情，亦據渠等供陳在卷（見警卷第9頁、偵卷第30頁），且依卷內證據資料，並無證據證明被告2人有分得本案聚眾賭博所得抽頭金款項，或因本案犯行實際取得任何報酬，則本案尚無犯罪所得應予宣告沒收或追徵之問題。
3.至扣案之現金3000元，係分別自被告2人及賭客 許曄華 身上所扣得（各扣得1000元），為換取籌碼之賭資，業據被告徐卉緗、吳佳恩及賭客許曄華於警詢時供述明確供述在卷（見警卷第7-8、15、25頁），係現場賭客參與賭博射倖行為所用，然本案並無刑法第266條第2項之適用，業如前述，復無其他無積極證據足資證明係供被告2人犯本案所用（本案被告2人並非觸犯刑法第266條第1項之賭博罪）或因本案犯罪所得，自均不得於本案宣告沒收。至聲請意旨認本件扣案之賭資3000元應依刑法第266條第2項規定宣告沒收，容有誤會，併予敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項、第454條第2項，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得於收受判決正本送達之翌日起20日內，向本庭提出上訴狀，上訴於本院合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官顏偉哲聲請簡易判決處刑。
中華民國110年6月30日
臺中簡易庭法官黃龍忠上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官華鵲云中華民國110年6月30日附錄論罪科刑法條：
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書松股
110年度偵字第14014號被告徐卉緗女18歲（民國00年0月00日生）
住臺中市○○區○○路0段000巷0號居臺中市○○區○○街000號國民身分證統一編號：Z000000000號吳佳恩女21歲（民國00年00月00日生）
住臺中市○○區○村路000巷0號居臺中市○○區○○路000號14樓之1國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告等因賭博案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、徐卉緗、吳佳恩與真實姓名、年籍不詳之成年人共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國110年3月14日起至110年3月16日為警查獲時止，由該真實姓名、年籍不詳之成年人提供其位於臺中市○區○○路000號8樓804室之處所，供作為營利之聚眾賭博場所，由其出資購買麻將賭具，並以月薪新臺幣(下同)2萬8000元僱用徐卉緗、吳佳恩，共同在「麻將」相關網路社團貼文招攬賭客加入LINE通訊軟體群組「北區」，再引導至該處賭玩「麻將」之賭局，徐卉緗、吳佳恩則共同招呼賭客、收取每日抽頭金、於賭客人數不足時下場打麻將及提供飲料茶水服務等之工作，其賭博方式係由賭客依序以東、西、南、北風4圈作為1局，每底50元、1台20元，自摸者可向其他3人收取1底50元及依台數換算之賭金相互輸贏，並由真實姓名、年籍不詳之成年人向自摸之賭客每次收取50元之抽頭金（1將最多抽取250元），其等即以此方式營利。嗣警方於110年3月16日執行網路巡邏勤務時，喬裝賭客加入LINE通訊軟體群組，許曄華(另為不起訴處分)亦於同日下午加入該群組，群組中相約於同日下午2時許，在臺中市○區○○路000號等候，再由徐卉緗先後帶同前往崇德路125號8樓804室，在該處所賭博。待賭局結束後，員警於同日下午4時8分許，當場查獲上情，並扣得麻將1副、搬風色子1顆、牌尺4支、賭金3000元(徐卉緗、吳佳恩、許曄華各1000元)、撲克牌籌碼1副、監視器鏡頭3支。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告徐卉緗、吳佳恩於警詢及偵查中均坦承不諱，核與證人即同案被告許曄華於警詢及偵查中證述之情節大致相符，並有員警職務報告、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖、蒐證照片、手機翻拍照片、現場照片在卷可證，復有麻將1副、搬風色子1顆、牌尺4支、賭金3000元、撲克牌籌碼1副、監視器鏡頭3支等物扣案可資佐證。足見被告2人之自白與事實相符，其等上開犯嫌，應堪認定。
二、核被告徐卉緗、吳佳恩所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌；被告2人意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博，均係基於一個賭博犯意之決定，以達成同一犯罪之行為，為一行為觸犯前開2罪名，屬想像競合犯，均請依情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告徐卉緗、吳佳恩2人與真實姓名、年籍不詳之成年人對於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年度台上字第1079號判決、95年度台上字第3937號判決、95年度台上字第4686號判決）。查被告徐卉緗、吳佳恩2人與真實姓名、年籍不詳之成年人經營麻將賭博之行為，顯然具有反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立一罪。至扣案之麻將1副、搬風色子1顆、牌尺4支、賭金3000元(徐卉緗、吳佳恩、許曄華各1000元)、撲克牌籌碼1副、監視器鏡頭3支，係當場賭博之器具，請依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。又被告徐卉緗於警詢中自承為警查獲時止，經營賭場抽頭金獲利2150元，此部分被告等未扣案之犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項規定予以沒收。如全部或一部不能或不宜沒收者，請依同條第3項規定，追徵其價額。(報告意旨認被告2人涉有刑法第266條第1項之罪嫌，容有誤會)
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣臺中地方法院中華民國110年5月12日
檢察官顏偉哲本件正本證明與原本無異中華民國110年5月27日
書記官胡莉苓附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。