臺灣高等法院高雄分院97年度重上字第12號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年重上字第12號民事判決

裁判日期：民國97年08月29日

裁判案由：清償借款

臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度重上字第12號上訴人甲○○○
丙○○（兼乙○○之承受訴訟人）丁○○共同訴訟代理人侯永福律師複代理人莊雯琇律師被上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人庚○○訴訟代理人己○○上列當事人間因清償借款事件，對於民國96年11月30日臺灣高雄地方法院95年度重訴字第379號第一審判決提起上訴，本院於97年8月20日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○○負擔二分之一，餘由其餘上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人乙○○於民國97年4月6日死亡，其第一、二、三順位繼承人 李映潔 、 李黃月嬌 、丁○○均拋棄繼承，另第三順位繼承人丙○○限定繼承，此有上訴人提出之戶籍謄本、繼承系統表、台灣高雄地方法院97年6月26日通知、同院97年度繼字第2148號裁定可稽（本院卷第70至77、90頁），並為被上訴人所不爭，丙○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：訴外人 李榮開 、李榮開建材股份有限公司（下稱李榮開公司）、仁雲貿易股份有限公司（下稱仁雲公司）、新樑興企業有限公司（下稱新樑興公司，以上四人合稱系爭借款人）於86年至88年間，分別邀同李榮開、訴外人 李克達 、 李江 賽金 、 施淑惠 為連帶保證人，向伊借款新台幣（下同）13,500,000元、13,000,000元、36,000,000元、4,500,000元及簽訂額度10,000,000元之國內信用狀融資契約，並依該融資契約借款9,450,000元，合計76,450,000元，且分別約定利息、違約金及清償方式。詎系爭借款人於借款後均未依約清償，上開借款債務均已全部到期（清償期如附表所示）。嗣經伊聲請原審法院對系爭借款人及上開連帶保證人核發支付命令確定並持之聲請強制執行，受償部分債權後，尚有如附表所示之本金、利息及違約金（下稱系爭借款）未獲受償。因連帶保證人 李江賽金 於89年11月12日死亡，上訴人均為其繼承人，自應就系爭借款負連帶清償責任，爰依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係，求為判命上訴人應連帶給付伊如附表所示之本息及違約金，暨以供擔保為條件之假執行宣告之判決。
三、上訴人則以：伊與李江賽金之其他繼承人已於90年3月30日就李江賽金之遺產及債務協議分割，約定李江賽金之財產分由戊○○、李榮開分得，債務則移歸戊○○承受，並已於90年6月28日將有關遺產分割一事通知被上訴人，被上訴人固未同意遺產分割結果，惟系爭借款清償期均在遺產分割之前，依民法第1171條第2項之規定，伊對李江賽金之債務所負之連帶責任，已於遺產分割後5年免除，繼承債務本身亦隨同消滅，被上訴人遲至95年10月2日始提起本件訴訟，已逾
5年之法定期間，所請自屬無據等語，資為抗辯。
四、原審判決乙○○、丙○○、丁○○及甲○○○應依序按1/24、1/24、1/24、3/24之比例，給付被上訴人如附表所示之本息及違約金，暨酌定擔保金額宣告准免假執行，並駁回被上訴人其餘之請求，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（至原判決被上訴人敗訴部分，經提起上訴後已撤回上訴，業已確定。）
五、兩造不爭執及爭執事項：
甲、不爭執事項㈠被上訴人對李江賽金有系爭借款未獲清償。
㈡李江賽金於89年11月12日死亡， 李克活 、 李春生 、甲○○○
、李克達、 李克煙 、戊○○、李榮開、 李榮森 8人為其子女，為第一順位繼承人，而李克活於75年2月3日死亡，由李克活之子乙○○、丙○○、丁○○代位繼承。甲○○○、乙○○、丙○○、丁○○均未拋棄或限定繼承，甲○○○之應繼分為24分之3，乙○○、丙○○、丁○○之應繼分各為24分之1。
㈢李江賽金之全體繼承人於90年3月30日協議分割遺產及債務
，約定李江賽金所有債務移歸戊○○承受，此未經被上訴人同意。
㈣系爭借款人及連帶保證人李克達於90年6月28日向被上訴人
陳情，被上訴人不同意免除李江賽金全體繼承人對系爭借款債務之連帶責任。
乙、爭執之事項：㈠上訴人為遺產分割有無通知被上訴人？未通知被上訴人或未
得被上訴人之同意，是否無民法第1171條第2項免除連帶責任之適用？㈡上訴人繼承李江賽金對系爭借款之債務，是否因民法第1171
條第2項所定5年期間屆滿而消滅？㈢被上訴人請求上訴人給付系爭借款，有無理由？
六、上訴人為遺產分割有無通知被上訴人？未通知被上訴人或未得被上訴人之同意，是否無民法第1171條第2項免除連帶責任之適用？㈠按繼承人對被繼承人之債務，負連帶責任；繼承人得隨時請
求分割遺產；遺產分割後，其未清償之被繼承人之債務，移歸一定之人承受，或劃歸各繼承人分擔，如經債權人同意者，各繼承人免除連帶責任；繼承人之連帶責任，自遺產分割時起，如債權清償期在遺產分割後者，自清償期屆滿時起，經過5年而免除，民法第1153條第1項、第1164條前段、第1171條分別定有明文。
㈡被上訴人主張李江賽金之繼承人於90年6月28日交予陳情書
，通知被上訴人戊○○同意追加為系爭借款之連帶保證人，並未告知遺產分割之情事，李江賽金之全體繼承人所為之遺產分割對被上訴人不生效力，上訴人就系爭借款之連帶清償責任並未免除等情，並提出該陳情書為證（原審卷第64至65頁，下稱系爭陳情書），然為上訴人所否認，並抗辯：系爭陳情書已表明遺產分割之旨，且上訴人之連帶責任係因民法第1171條第2項所定之5年法定期間屆滿而免除，不因有無將遺產分割一事通知被上訴人而有所不同等語。經查，系爭陳情書除敘明李江賽金之全體繼承人分割遺產後，其所有財產，包含不動產、未上市公司股份及現金如何分配予繼承人外，就李江賽金對於系爭借款之債務部分，乃載稱「經多方遊說，繼承李江賽金遺產中土地部分之戊○○，終首肯追加為連帶保證人」之情，是僅表明戊○○願成為系爭借款之連帶保證人之一，尚無從自該內容得悉遺產分割結果，李江賽金之系爭借款債務移歸戊○○一人承受，是被上訴人主張系爭陳情書並未表明遺產債務之分割，繼承人未通知被上訴人遺產分割之事，即屬有據。
㈢又繼承人因遺產分割而免除連帶責任之原因，有民法第1171
條第1項所定之經債權人同意，及同條第2項所定之法定期間經過兩種情形，李江賽金之全體繼承人於90年3月30日所為之遺產分割，固有遺產分割協議書可稽（原審卷第57頁），並為被上訴人所不爭執（原審卷第169頁），而該遺產分割結果，未經被上訴人同意一節，為兩造所不爭執，自無上開規定第1項之適用，固無疑義，惟該第2項之免除連帶責任原因，乃基於法律之規定，不以債權人同意為要件，亦不因繼承人有無通知債權人而有不同。準此，李江賽金之繼承人縱未將債務分割之事通知被上訴人，亦不影響上訴人之連帶責任免除之效力，被上訴人主張繼承人未通知被上訴人遺產分割之事，故上訴人之連帶責任未免除云云，尚難採信。㈣被上訴人主張，民法第1171條第2項規定繼承人之連帶責任
，自遺產分割時起經過5年而免除，應以同條第1項之規定為前提要件，即應經債權人同意始有適用云云，然為上訴人所否認，並抗辯：民法第1171條之2項規定，乃兩種繼承人得免除連帶責任之獨立事由等語。經查，民法對於被繼承人遺產債務之清償，並未作如合夥清算之規定（民法第697條），而允許繼承人無庸先行清償繼承債務，而得逕行分割遺產，故繼承人於遺產分割時，約定由某一繼承人承受全部之債務或劃歸各繼承人分擔，此種債務處分僅為繼承人內部之約定，對外應經債權人同意，始得免除繼承人負連帶責任，此與民法第301條所定債務承擔應經債權人之承認，始對債權人發生效力者，正屬相同，乃為民法第1171條第1項規定之旨。又繼承人間因共同繼承而成立之公同共有關係，其內部既由於遺產分割而終止，而對外所負連帶責任之規定，係為保護債權人利益而設，則倘債權人怠於行使權利，自無永久拘束繼承人而使其負連帶責任之必要，因此，民法第1171條第2項另規定，繼承人之連帶責任因5年法定期間之經過而免除，該條第1、2項所規定之立法意旨並不相同，自屬獨立之免除原因。況且，民法第1171條第2項之規定若應經債權人同意始有適用，則逕為適用第1項規定即可，何有第
2項規定之必要，是以，被上訴人主張民法第1171條第2項之規定，應以同條第1項之規定為前提要件，即應經債權人同意始有適用云云，洵屬無據。
七、上訴人繼承李江賽金對系爭借款之債務，是否因民法第1171條第2項所定5年期間屆滿而消滅？㈠被上訴人主張上訴人之連帶責任縱因民法第1171條第2項所
定之法定期間經過而免除，然上訴人所負之繼承債務仍存在，因本件屬可分之金錢債務，故上訴人應按其應繼分比例對被上訴人負清償之責等情，然為上訴人所否認，並抗辯：因繼承人對繼承債務僅有責任而無義務，故民法第1171條第2項所謂「連帶責任」，係指連帶債務，其規範目的係使繼承人原所負之數債務主體之連帶之債，因遺產分割及法定期間經過，而轉變特定人之債或可分之債，故繼承債務應隨同連帶責任之免除而免除，若僅免除連帶責任而無免除繼承債務，將形成有義務而無責任之相當於自然債務之情形，且分割遺產以免除責任，將成為具文云云置辯。
㈡經查，民法第1171條第2項明白規定繼承人之「連帶責任」
因法定期間經過而免除，並未規定繼承債務一併免除，尚難認連帶責任係指連帶債務。又民法第1171條第1項所定繼承人原所負連帶之債，因遺產分割轉變為特定人之債或可分之債，乃基於該債務轉讓業經債權人之同意，此與民法第301條債務承擔契約須經債權人承認，始對債權人發生效力之法理相同，自含有雙重效果。至於同條第2項規定免除繼承人間所負之連帶責任，係因債權人長期不行使其債權，為兼顧繼承人之利益，故而排除連帶責任之適用，惟因遺產分割乃屬繼承人間內部關係，既未經債權人之同意，自不得對外拘束債權人，否則無異強令債權人若不於5年內行使權利，即視為同意遺產分割結果，此於遺產分割無庸通知債權人即生效力之情形，實非保障債權人之道，顯違衡平原則。由此觀之，民法第1171條第2項與該條第1項規定之「連帶責任」，解釋上並非相同，該條第2項所定免除繼承人連帶責任，應未一併免除繼承人所負之債務，即繼承人按其應有部分比例所應分擔之債務仍屬存在，其給付責任並不消滅，尚無有債務而無責任之自然債務情形可言，是上訴人所辯其連帶債務均應免除各節，委無足取。
八、被上訴人請求上訴人給付系爭借款，有無理由？㈠被上訴人主張系爭借款人於86年至88年間，邀同李江賽金等
人為連帶保證人，分別向其借款13,500,000元、13,000,000元、36,000,000元、4,500,000元及簽訂額度10,000,000元之國內信用狀融資契約，並依該融資契約借款9,450,000元，合計76,450,000元，因屆期未償，經其向原審法院聲請強制執行，受償部分債權後，尚有如附表所示之本息及違約金未獲受償之事實，業據被上訴人提出借據7份、國內信用狀融資契約1份、債權憑證4份在卷可稽（原審卷第5至26頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。又被上訴人曾向原審法院對系爭借款人及連帶保證人聲請發支付命令，經原審法院准予核發在案，有該院90年度促字第2143號、92年度促字第30089號、90年度促字第23455號、91年度促字第20
467號、92年度促㈠字第9754號、90年度促字第23453號、90年度促字第23454號、91年度促字第20469號、92年度促字第30090號、92年度促字第30087號支付命令及確定證明書足憑（原審卷第91至116、128至131-1頁），其中部分支付命令雖有將李江賽金列為債務人，惟李江賽金於89年11月12日死亡（原審卷第209頁），而上開支付命令均為90年後所核發，為李江賽金死亡之後，故對李江賽金不生效力，自無既判力可言。另就附表編號1部分，被上訴人曾以上開支付命令向原審法院聲請對李榮開強制執行，經拍賣後分配結果，僅受償部分債權，依被上訴人與李江賽金之約定，債務人所提出之給付不足清償全部債務者，由被上訴人指定抵充之方法及順序，有執行法院分配表、授信約定書可佐（原審卷第119、86頁），是被上訴人先抵充利息，次抵充本金，自屬有據，且就未抵充之違約金則如附表編號2，亦堪採取。
㈡又李江賽金既為系爭借款之連帶保證人，自應負連帶清償責
任。而乙○○、丙○○、丁○○對李江賽金之應繼分各為1/24，甲○○○之應繼分為3/24一節，為兩造所不爭執，復有被上訴人提出繼承系統表、戶籍謄本為證（原審卷第209至
220、225頁），堪信為真。李江賽金對被上訴人所負系爭借款之債務，清償期在繼承人協議分割遺產即90年3月30日之前，依民法第1171條第2項規定，上訴人所負之連帶責任，自遺產分割時起經過5年而免除，此期間應係除斥期間，則上訴人之連帶責任應自95年3月30日起免除，而被上訴人於95年10月2日始提起本件訴訟，即應由各繼承人按其應繼分承繼之。從而，被上訴人請求乙○○、丙○○、丁○○各就系爭借款之1/24、甲○○○就系爭借款之3/24負清償責任，即屬有據。
㈢上訴人雖抗辯，依修正民法第1148條第2項及民法繼承編施
行法第1條之2第1項規定，繼承人所繼承之債務，如係保證債務，則繼承人僅以因繼承所得之遺產為限，負清償之責任，上訴人係繼承李江賽金保證債務，且上訴人均未繼承其遺產，應認上訴人繼承之保證債務業已消滅云云。惟按繼承人對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約債務，以因繼承所得之遺產為限，負清償責任；又繼承在民法繼承編中華民國97年1月4日前開始，繼承人對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約債務，由其繼續履行債務顯失公平者，得以所得遺產為限，負清償責任，民法第1148條第2項、民法繼承編施行法第1條之2第1項分別定有明文。本件系爭借款人因未按期清償借款本息，已視為全部到期，且上訴人對於系爭借款清償期分別於89年8月27日、同月31日、同年10月5日屆至均不爭執（原審卷第183頁），則系爭借款人屆期未清償債務，李江賽金為連帶保證人，自斯時起即負連帶清償責任，而李江賽金於89年11月12日死亡，業如前述，是上開連帶保證契約債務發生於繼承開始前，自與上開規定不符，即無上開規定之適用，上訴人之抗辯難認有據。
㈣至乙○○於97年4月6日死亡，由繼承人丙○○聲請限定繼
承，業如前述，惟被上訴人係對乙○○請求給付，丙○○僅為承受訴訟人，並非請求給付之對象，本院自無庸為限定繼承之諭知，附此敘明。
九、綜上所述，被上訴人本於消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係，請求乙○○、丙○○、丁○○各給付如附表所示之本金、利息及違約金之1/24、請求甲○○○給付3/24部分，洵屬正當，應予准許。兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，於被上訴人勝訴部分，經核並無不符，應酌定相當之擔保金額併准許之。原判決就上開部分為上訴人敗訴之判決，並依聲請分別為准免假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國97年8月29日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年8月29日
書記官林明威附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌─┬──────┬────────┬───────────┬──────┬───────┐│編│債權本金│利息起算日及利率│違約金起算日及計收方式│債務清償期│備註││號││││││├─┼──────┼────────┼───────────┼──────┼───────┤│一│11,885,522元│自93年6月22日起│自93年6月22日起至清償│89年8月27日│││││至清償日止按年利│日止，按前開利率百分之││││││率百分之8.52計算│20計算之違約金││││││之利息││││├─┼──────┼────────┼───────────┼──────┼───────┤│二│692,077元│無│無│89年9月27日│此筆為編號1之│││││││借款自89年12月│││││││28日起至93年6│││││││月21日止未受償│││││││之違約金│├─┼──────┼────────┼───────────┼──────┼───────┤│三│2,670,000元│自89年8月27日起│自89年9月28日起至清償│89年8月27日│││││至清償日止按年利│日止，逾期在六個月以內││││││率百分之9.55計算│者，按前開利率百分之10││││││之利息│，逾期超過六個月部分，│││││││按前開利率百分之20計算│││││││之違約金│││├─┼──────┼────────┼───────────┼──────┼───────┤│四│33,378,991元│自89年10月5日起│自89年11月6日起至清償│89年10月5日│││││至清償日止按年利│日止，逾期在六個月以內││││││率百分之9.26計算│者，按前開利率百分之10││││││之利息│，逾期超過六個月部分，│││││││按前開利率百分之20計算│││││││之違約金│││├─┼──────┼────────┼───────────┼──────┼───────┤│五│2,535,102元│自94年3月11日起│自94年3月11日起至清償│89年8月27日│││││至清償日止按年利│日止，按前開利率百分之││││││率百分之9.24計算│20計算之違約金││││││之利息││││├─┼──────┼────────┼───────────┼──────┼───────┤│六│2,471,432元│自89年8月27日起│自89年9月28日起至清償│同上│││││至清償日止按年利│日止，逾期在六個月以內││││││率百分之9.09計算│者，按前開利率百分之10││││││之利息│，逾期超過六個月部分，│││││││按前開利率百分之20計算│││││││之違約金│││├─┼──────┼────────┼───────────┼──────┼───────┤│七│1,647,616元│自89年8月31日起│自89年10月1日起至清償│89年8月31日│││││至清償日止按年利│日止，逾期在六個月以內││││││率百分之9.09計算│者，按前開利率百分之10││││││之利息│，逾期超過六個月部分，│││││││按前開利率百分之20計算│││││││之違約金│││├─┼──────┼────────┼───────────┼──────┼───────┤│八│4,530,952元│同上│同上│同上││├─┴──────┴────────┴───────────┴──────┴───────┤│本金總計59,811,692元│└────────────────────────────────────────────┘