裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第758號刑事判決
裁判日期：民國106年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第758號
106年度上訴字第759號上訴人即被告 婁世基 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院一０五年度訴字第五九０號及一０六年度訴字第二二一號中華民國一０六年六月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一０五年度偵字第四二一八號及一０五年度毒偵字第一八０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、婁世基於民國八十七年間，曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第三二二六號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第五五０號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經停止戒治及撤銷停止戒治後，於民國89年11月14日因戒治期滿執行完畢而釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第一三五一號不起訴處分書為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢後五年內之民國九十一年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以九十二年度上訴字第一二四六號刑事判決判處有期徒刑八月、六月，並定應執行刑為有期徒刑一年確定，於民國九十五年二月四日執行完畢。又於民國九十七年間，因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院以九十七年度易字第五六０號刑事判決判處有期徒刑六月確定，於民國一０一年十一月十四日執行完畢。
二、詎婁世基仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級及第二級毒品，依法不得持有及施用，其中第二級毒品部分更不得持有純質淨重二十公克以上，乃其竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上及施用第一級毒品海洛因與施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國一０五年八月四日下午五時許，在高雄市苓雅區某超商內，向一真實姓名年籍均不詳之綽號為「阿志」之人同時購買海洛因及純質淨重二十公克以上之甲基安非他命一批，得手後即持有之，並於同日晚間十一時許，在高雄市○○區○○街○○○號○樓之○其居住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起摻入香菸內予以點燃後吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於民國一０五年八月五日晚間十一時五十分許，在雲林縣○○鄉○○村○○○道路旁，經警攔檢盤查，扣得上開其向「阿志」所購買之海洛因三包（其中二包極微量，應係殘渣袋，另一包驗餘後淨重1.1153公克）及甲基安非他命十二包（純質淨重共計45.1711公克，因鑑驗需要因而於各包抽取些微樣品混合為一包後檢還十三包，驗餘後淨重合計51.9354公克），並於民國一０五年八月六日上午七時許，經警徵得其同意對其採尿送驗，經檢驗結果其尿液呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應後，始查悉上情。
三、案經雲林縣警察局虎尾分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告及檢察官於本院審理時對於本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第87頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告婁世基於偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱，此外並有雲林縣警察局虎尾分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份、扣案物品與現場照片十八張及職務報告一紙等在卷（附於警卷第5頁至第10頁、第13頁至第15頁、第17頁至第24頁及偵字4218號卷第20頁）可稽暨海洛因三包與甲基安非他命十二包等扣案可稽，另其於民國一０五年八月六日上午七時許所採之尿液，經檢驗結果確呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司中華民國105年08月25日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告及雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本各一紙在卷足憑（附於毒偵字第1801號卷第23頁至第24頁），另扣案之海洛因三包及甲基安非他命十二包，經檢驗結果，分別係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其中海洛因二包均極微量，應係殘渣袋，另海洛因一包驗餘後淨重1.1153公克及甲基安非他命純質淨重共計45.1711公克，因鑑驗需要因而於各包抽取些微樣品混合為一包後共檢還十三包，驗餘後淨重合計51.9354公克等情，亦有衛生福利部草屯療養院報告日期中華民國105年8月19日草療鑑字第1050800312號鑑驗書影本、報告日期中華民國105年8月17日草療鑑字第1050800311號鑑驗書影本及原審公務電話記錄各一份在卷可稽（附於偵字第4218號卷第24頁至第28頁及原審訴字第590號卷第203頁），足證被告婁世基上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。
三、次按施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於五年內既已再犯，且經依法追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因已不合於「五年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告婁世基於民國八十七年間，曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第三二二六號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第五五０號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經停止戒治及撤銷停止戒治後，於民國89年11月14日因戒治期滿執行完畢而釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第一三五一號不起訴處分書為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢後五年內之民國九十一年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以九十二年度上訴字第一二四六號刑事判決判處有期徒刑八月、六月，並定應執行刑為有期徒刑一年確定，於民國九十五年二月四日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告所犯本件施用毒品犯行，已屬第三次以上，且不合於「五年後再犯」之規定，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第十條之規定逕行處罰。
四、是綜上所述，被告罪證已明確，其上開施用毒品海洛因、甲基安非他命及持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上等犯行，洵堪認定。按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級及第二級毒品，依法不得持有及施用，其中第二級毒品部分更不得持有純質淨重二十公克以上，乃被告竟施用之，並持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上，核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第十條第二項之施用第二級毒品罪及第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另其施用第二級毒品之低度行為（或輕行為）則應為其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為（或重行為）所吸收，而不另論罪。茲因其持有第一級毒品及施用第二級毒品之低度行為，依前所述，均已無另成立犯罪之可能，是其所犯施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪等二罪，自無從成立想像競合犯，而應分論併罰（參照台灣高等法院暨所屬法院一０一年法律座談會刑事類第25號提案研討結果甲說理由所採見解）。
五、查被告於民國九十七年間，因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院以九十七年度易字第五六０號刑事判決判處有期徒刑六月確定，於民國一０一年十一月十四日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪共二罪，均為累犯，均應依法加重其刑。
六、另按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院四十四年台上字第四一三號判例及五十一年台上字第八九九號判例參照）。經查：被告所犯施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，其法定最低度刑雖均為有期徒刑六月，惟被告所犯上開犯行並無特殊之原因與環境，認依累犯之規定加重其刑後，即予宣告法定最低度刑有期徒刑七月，仍有猶嫌過重而在客觀上足以引起一般同情之情形存在，尤以被告先前已有多次施用毒品犯行，而經法院判處有期徒刑八月、六月、四月不等之刑期乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，乃其竟不思悔改，復犯本件有關毒品之犯行，衡情其所為於客觀上顯不足以引起一般同情，揆諸前開說明，其所犯上開犯行自難謂有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，爰未依被告及辯護人之請求另依刑法第五十九條之規定就被告所犯上開犯行酌量減輕其刑。至於被告所稱伊因脊椎手術後，痛苦難耐，因而服用毒品以減輕痛苦，惟伊並未自暴自棄，伊仍從事養殖業以謀生等情，經核僅可資為法定刑內從輕科刑之依據，尚難依刑法第五十九條之規定酌減其刑，併予敘明。
七、原審以被告罪證已明確，因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十一條第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第四十條之二第一項之規定，於審酌被告前因施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，又多次再犯施用毒品之犯行，並經法院判處罪刑，乃其竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次持有海洛因及一定數量以上之毒品甲基安非他命，並進而施用二種毒品，顯見其自制能力尚有未足，惟念及施用毒品乃自戕一己身體健康之行為，並未對他人造成危害，且被告犯罪後已坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自承其教育程度為高中畢業，離婚，從事養雞工作，每月收入不固定，家中尚有胞妹及其他一切情狀後，就被告所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑八月，所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，量處有期徒刑九月。並敘明扣案之甲基安非他命十二包（純質淨重共計45.1711公克，因鑑驗需要因而於各包抽取些微樣品混合為一包後檢還十三包，驗餘後淨重合計51.9354公克），係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定於被告所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪罪刑項下諭知沒收銷燬之，另盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋十二個，亦因附著於袋內之毒品已無法完全析離，而應視同毒品一併於被告所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪罪刑項下諭知沒收銷燬之；另扣案之海洛因三包（其中二包極微量，應係殘渣袋，另一包驗餘後淨重1.1153公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定於被告所犯施用第一級毒品罪罪刑項下諭知沒收銷燬之，另盛裝上開第一級毒品海洛因之外包裝袋三個，因附著於袋內之毒品已無法完全析離，應視同毒品一併於被告所犯施用第一級毒品罪罪刑項下諭知沒收銷燬之。復敘明扣案之第四級毒品特拉嗎竇一包（驗餘淨重3.1787公克），雖係被告所有，惟並無證據足資證明與本案被告所犯上開犯行有何關連，爰不予宣告沒收。至於扣案之電子磅秤一台，雖係被告所有，惟並非專供施用毒品所用之器具或與施用毒品有直接關聯，爰未依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之或依刑法第三十八條第二項之規定沒收。復以被告所犯二罪，因合於數罪併罰之規定，爰定其應執行刑為有期徒刑一年二月，並就沒收部分諭知併執行之。經核認事用法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且所量定之宣告刑亦均未逾法定刑範圍，或有何過重、過輕或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，另所量定之執行刑亦未逾刑法第五十一條第五款所定範圍，或有何過重、過輕或裁量權濫用之情形，此外本院審酌被告於本院審理時供稱伊因長期病痛，服用醫師所給之藥物仍無法止痛，因而施用毒品，伊有小孩一人已成年，父母親已過世，與妹妺同住，姐姐三人均在國外，伊下半身癱瘓，有身心障礙證明一紙在卷可稽，屬於低收入戶，於本院審理時仍坦承全部犯行，犯罪後態度尚稱良好，其持有之甲基安非他命數量非少等情之後，亦認仍應量處上開宣告刑及執行刑，足見原審所為刑之宣告及執行刑之量定亦稱允當。被告上訴意旨或請求適用刑法第五十九條之規定，就其所犯二罪予以減輕其刑，或請求從輕量刑及從輕定應執行刑，因而指摘原判決不當，依前所述，均無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國106年9月28日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官陳珍如
法官何秀燕法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國106年9月28日參考條文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。